Autor: FRANCA, L.
Ano: 2008.
Lembramos sempre que todos os direitos autorais são reservados ao autor, sendo a utilização do presente texto tão somente agregada à fins educativos e obrigatoriamente sinalizados com créditos ao mentor intelectual do trabalho.
INTRODUÇÃO
A morosidade do pronunciamento jurisdicional é um ponto discutido desde o começo da ciência do Direito, não sendo difícil se entender o motivo de tal crítica. Há de se observar que todas as pessoas que procuram as raias da justiça possuem um problema, o que no seu entender, é o mais importante de todos, e que se não resolvido a tempo, perde seu razão de ser.
Considerando ainda que a quantidade de processos é muito grande, a morosidade é realmente uma característica do Direito, não fugindo a regra, também no Brasil, essa é uma característica que incomoda a todos; cidadão e juristas de uma forma geral.
Entretanto, ao longo to tempo, o Direito vem procurando caminhos para agilizar os procedimentos jurídicos, através da criação de institutos que levam a maior rapidez no desfecho da lide. Podendo ser notado na criação do processo de execução, das ações cautelares, da antecipação de tutela e liminares, sendo hoje de grande volume e importância. Mas mesmo assim, o Direito ainda está longe de livrar-se dessa característica.
Seguindo tal visão, a Ação Monitória foi criada com o objetivo de tornar mais ágil o processamento de ações de cobrança de dívidas quando da existência de qualquer tipo de documento escrito. A ação monitória, instituto novo do nosso Direito Processual Civil, foi criada pela Lei n. 9.079/95 e incorporada no Código de Processo Civil no Livro IV, Dos Procedimentos Especiais, do Capítulo XV.
Quanto ao objeto, existem dois tipos básicos de procedimentos monitórios: o procedimento puro e o documental. No tipo denominado puro, a existência de prova documental é desnecessária para se dar início ao procedimento, tendo como características, em linhas gerais, o fato da demanda ser fundada em fatos meramente afirmados, mas não provados. Já o modelo documental é caracterizado pela circunstância de a demanda vir fundada em fatos provados documentalmente.
O legislador brasileiro optou pelo procedimento monitório documental, exigindo que a ação esteja fundada em prova escrita, sem eficácia de título executivo. Mesmo nos regimes que adotam o procedimento documental, ainda encontramos aqueles que especificam quais os documentos que respaldariam a ação. Noutros, a exemplo do modelo brasileiro, inexiste relação legal, cabendo ao magistrado avaliar a prova carreada pelo autor e atestar a sua verossimilhança.
Este é um tema dos mais tormentosos e discutidos não só direito brasileiro, mas também em diversos países europeus, devido a diversas controvérsias, como por exemplo, a aplicação de tal instituto na questão da fazenda pública ou nas questões dos contratos de abertura de conta-corrente ou ainda da cobrança de título de crédito prescrito.
Diante do que foi colocado esse estudo tem por objetivo geral (problematização) conceituar e discutir sobre a aplicação da ação monitória no direito brasileiro. Para tal, algumas outras questões, ditas como objetivos intermediários serão discutidas, como: a função da prova escrita, os documentos hábeis para a propositura da ação monitória e a admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública.
O interesse pelo tema se funda na necessidade de possibilitar ao jurisdicionado o bom e acertado uso da justiça, seja na garantia de seu direito, ou mesmo no caso do segundo grau de jurisdição, se este for cabível.
O assunto é por demais debatido, não havendo unicidade de posicionamentos. O interesse é, de maneira objetiva e clara, apresentar conclusões sobre as aludidas naturezas jurídicas, para que se verifique, enfim, a boa prática e aplicação da justiça.
O estudo foi norteado visando esclarecer alguns questionamentos sobre a significação e aplicações da ação monitória, sobre os documentos hábeis para a propositura da ação monitória e sobre a admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública.
CAPÍTULO 1 – AÇÃO MONITÓRIA
1.1 Definição de ação monitória
Segundo Aurélio Buarque de Holanda a palavra monitória significa advertência, repressão, aviso com que se convida o público a ir dizer o que souber a cerca de um crime. No âmbito do direito esse significado não é muito diferente, conforme coloca Plácido e Silva:
do latim monitio, de monere (advertir, avisar), na significação jurídica, e em uso antigo, era o aviso ou convite para vir depor a respeito de fatos contidos na monitória. A monitória, assim, era carta de aviso ou intimação para depor. Monição. Na terminologia do Direito Canônico, é a advertência feita pela autoridade eclesiástica a uma pessoa, para que cumpra certo dever ou não pratique um ato, a fim de que evite sanção ou penalidade a que está sujeita, pela omissão ou ação indicadas (Plácido e Silva)[1]
Segundo José Rogério Cruz e Tucci[2], trata-se de uma ação de conhecimento, porque sua finalidade é fazer com o que o judiciário tome conhecimento do título que possui e o reconheça seu caráter executável. Tem fins condenatórios porque o objetivo do autor é a condenação do réu, e consequentemente proporcionar a interposição de execução sem as delongas naturais do procedimento ordinário. E por fim, é procedimento de cognição sumária, porque o juiz mediante a prova escrita apresentada pelo autor, se for a mesma suficiente para convencê-lo acerca de sua legalidade, defere a expedição do mandado inaudita altera partes, ou seja, sem ouvir a parte contrária.
Já Antônio Carlos Marcato, conceitua a ação monitória como sendo
um processo misto, integrado por atos típicos de cognição, em alguns aspectos parecidos com tantos outros que permeiam o sistema processual, bastando lembrar, a título de ilustração o processo de despejo e os processos possessórios, no quais, esgotada a fase de cognição e obtida a sentença de mérito, passa-se imediatamente à execução (execução lato sensu), sem a necessidade de instauração de um novo processo. Trata-se, em suma, de um processo que se desenvolve segundo a postura assumida pelo réu (Marcato)[3]
Luiz Guilherme Marinoni consigna que a demanda monitória é, de fato, um mecanismo de grande importância para a efetividade do processo. E mais, reforça a idéia de que as chamadas tutelas diferenciadas são necessárias para assegurar o exercício do direito à adequada tutela jurisdicional. Para o autor acima,
“o processo, por ser a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos da proibição da autotutela, deve traduzir-se na disposição prévia dos meios de tutela jurisdicional (de procedimentos, provimentos e meios executórios) adequados às necessidades da tutela de cada uma das situações de direito substancial.” (Marinoni)[4]
Seguindo o mesmo raciocínio, José Eduardo Carreira Alvim[5], apreciando a finalidade do processo monitório, escreve que o fim a ser buscado pela monitória é simplificar o lento e moroso processo de cognição, uma vez que o credor deveria suportar vários entraves até obter uma condenação. Com este tipo de tutela o credor atinge a providência condenatória diretamente, evitando-se perda de tempo e dinheiro. O credor forma, assim, o mais rápido possível, o título executivo.
Com o advento deste novo diploma legal, explica José Taumaturgo da Rocha[6], aquele que possui prova escrita representativa de um crédito, mas que não possui eficácia executiva, utilizando do princípio de disponibilidade do rito, tem a opção de se valer desta ação monitória, requerendo a satisfação de seu crédito, seja através de pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Portanto, como se vê a Ação Monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, onde ocorre a inversão do contraditório, na sua fase preliminar, competindo ao réu, descaracterizar o documento escrito apresentado pelo autor como representativo de seu crédito.
1.2 Natureza jurídica da ação monitória
Alvim[7] anota que a finalidade do procedimento monitório (ou injuncional) é simplificar o largo e dispendioso processo de cognição e de condenação, fazendo chegar a providência de condenação diretamente, mediante uma redução – já que não há abolição da fase de declaração de certeza – que se baseia unicamente no conhecimento dos fatos constitutivos da ação proposta, sem levar em consideração aqueles fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito; fatos que, em virtude das exceções e defesas da parte contrária, deveriam constituir objeto da declaração e que o pretenso obrigado não pode aduzir porque a condenação é emitida inaudita altera parte, mas que poderá, eventualmente, se considerar oportuno, fazer valer mediante uma plena declaração de certeza posterior à condenação.
Nelson Nery Junior assevera que a ação monitória
“é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional. O autor pede a expedição de mandado monitório, no qual o juiz exorta o réu a cumprir a obrigação, determinando o pagamento ou a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Trata-se, portanto, de mandado monitório, cuja eficácia fica condicionada a não apresentação de embargos. Não havendo oposição de embargos, o mandado monitório se convola em mandado executivo.” (Nery Junior[8])
Orlando de Assis Corrêa narra que inicialmente entendia a ação monitória como uma ação constitutiva, mas depois refletindo quanto à existência de contradição entre esta tese e a dicção do art. 584, I, terminou por rever seu posicionamento e concluiu pela natureza condenatória da ação monitória. Diz ainda o autor:
“Sendo assim, a sentença favorável ao autor, nos casos acima, será uma sentença condenatória, determinando o pagamento da quantia em dinheiro pleiteada ou a entrega da coisa fungível ou do bem móvel que tenham sido objetos da ação.“(Corrêa[9])
Mas há quem defenda a natureza constitutiva da ação monitória. É o caso de Vicente Greco Filho[10], quando leciona que se conhece dois tipos de procedimento monitório ou de injunção: o procedimento monitório puro, onde o juiz determina a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa ante a simples afirmação do autor, e que quando opostos embargos ou defesa, torna-se ineficaz o preceito e instaura-se amplo contraditório com sentença; e o procedimento monitório documental, que exige apresentação de documento escrito comprobatório do débito e no qual os embargos suspendem a eficácia do mandado, prosseguindo sua execução na hipótese de rejeição. Segundo o autor, o sistema brasileiro teria adotado essa segunda forma.
José Rubens Costa[11] indica uma natureza jurídica mista, afirmando ser a ação monitória processo de conhecimento com prevalente função executiva. A nova ação ou o novo procedimento mistura características do processo de conhecimento com o de execução. Por conseguinte, desenvolve-se em processo de cognição sumária, isto é, não contém a cognição plena do processo de conhecimento e nem a ausência de cognição do processo de execução.
1.3 O Procedimento Monitório no Brasil e a Lei 9.079/95
1.3.1 Os benefícios trazidos pelo procedimento monitório
Segundo Ernane Fidélis dos Santos[12], o procedimento trouxe benefícios ímpares para credores e, até mesmo, para os devedores. Primeiramente, vê-se que o procedimento monitório trouxe uma maior garantia aos credores que possuam créditos estampados em títulos sem força executiva. Antes do advento da Lei 9.079/95, tais credores eram encarados como se fossem credores sem nenhum título, posto que para receberem seus créditos, necessário se fazia a propositura de uma Ação de Cobrança, mesmo caminho trilhado por aqueles credores que não possuíam título algum. Agora, os credores possuidores de títulos sem força executiva podem usufruir as benesses da nova lei, sendo que os caminhos estampados nesta são muito mais curtos e justos para este tipo de credores.
Para Marcato[13] a ação monitória foi uma inovação justa e inteligente trazida no procedimento em estudo é a isenção do pagamento de custas pelo réu no caso de pronto atendimento ao mandado monitório, ou seja, com o pagamento da dívida aventada sem interposição de defesa (embargos – art. 1102-c, § 1.º). Tal inovação é benéfica não só ao réu, mas também ao credor e até ao Judiciário.
A isenção beneficia ao réu ao passo que se vê seduzido a atender ao mandado injuntivo pelo fato do não pagamento das custas. Ora, se o réu cumprir, pronta e espontaneamente, a obrigação que verdadeiramente existe, se verá livre do pagamento de custas, o que, sem sombra de dúvidas, é um benefício trazido pela lei. Demais disso, se o réu interpuser os embargos se verá na obrigação de desconstituir o título, pois se assim não fizer, será condenado a pagar as custas.
Mesma fundamentação utiliza-se para mostrar os benefícios trazidos ao autor, isto porque o fato da existência da isenção de custas para o réu possibilitará uma maior probabilidade de pronto pagamento da dívida, tendo o autor sua pretensão atendida prontamente.[14].
Ao Poder Judiciário, o benefício pode ser visto no fato da resolução rápida de ações que poderiam ficar meses ou até anos transitando pelas Varas Cíveis de nosso país, sendo que esta rápida resolução pode estar ligada não só à maior celeridade do procedimento, mas, também, a isenção das custas quando do pronto pagamento do réu.
1.3.2 Inversão da iniciativa do contraditório
Embora a primeira vista possa parecer algo inusitado e surpreendente, a ação monitória realmente tem mais essa inovação: a inversão da iniciativa do contraditório. Isso quer dizer que, diferentemente dos demais tipos de procedimento, o monitório só se iniciará com a apresentação dos embargos pelo réu. A expressão “inversão da iniciativa do contraditório” foi cunhada por Calamandrei, que assim escreveu em seu magistério:
“a finalidade de chegar com à criação do título executivo se alcança deslocando a iniciativa do contraditório do autor ao demandado. (…) O conceito, desde logo lógico e econômico, em que se inspiram estes procedimentos é, pois, o seguinte: que o juízo sobre a oportunidade de abrir o contraditório, e, por conseguinte, a iniciativa de provocá-lo, deve deixar-se à parte em cujo interesse o princípio do contraditório tem inicialmente vigor, isto é, ao demandado”. (Marcato[15])
Como se pode entender nas palavras do autor, a inversão da iniciativa do contraditório é uma inovação trazida ao Processo Civil pelo procedimento monitório. Tal inversão se caracteriza no fato de que o autor, com o deferimento judicial do mandado injuntivo, já tem, pelo menos momentaneamente, o seu pedido atendido, ou seja, sua pretensão quando da interposição da ação já foi atendida.
Cabe, neste momento, ainda ressaltar que embora possua algumas características da antecipação de tutela, não se pode dizer que na ação monitória haja essa antecipação. Isso pela simples fato de que a tutela antecipada é impositiva, ou seja, o agente se vê compelido praticar o ato determinado pelo julgador, enquanto que na ação monitória o demandado pode atender ou não o preceito jurisdicional[16].
Assim sendo, cabe ao réu discordar do mandado monitório, impugnar o título por meio dos embargos, ou atender o mandado. Se tomada o segundo caminho, o processo se findará, não havendo que se falar em contraditório, haja vista que em nenhum momento o réu resistiu à pretensão do autor. Agora, se o réu apresentar os embargos, a contraditório se imporá, sendo que cada parte deverá provar o que alegar.
Por assim ser, esta também é uma inovação do procedimento monitório e merece ser observada, haja vista que nos outros procedimentos, o contraditório já é iniciado com o recebimento da inicial e citação do réu[17].
1.3.3 O ônus da prova e a fundamentação na petição inicial
A presente matéria merece muito cuidado ao ser estudada, uma vez que quase a unanimidade dos doutrinadores nacionais e estrangeiros entende que não há que se falar em inversão do ônus da prova na ação monitória.
Entretanto, conforme Marcato[18], a inversão do ônus da prova é o fato de não ser necessário ao autor provar aquilo que alegou, mas sim, ao réu provar que o dito pelo autor não é verídico. Na quase unanimidade das ações do Direito Processual Civil pátrio, o ônus da prova cabe a quem alega, estando esta máxima estampada no art. 333, do CPC.
Na Ação Monitória não é diferente. Cabe ao autor da ação provar que realmente o título por ele apresentado está fadado das exigências legais de liquidez, certeza e exigibilidade, além dos demais aspectos descritos em lei. Ao réu, faz-se necessária a prova das alegações feitas para desconstituir, modificar ou impedir o título. Quanto a isso, não se faz necessários comentários mais tormentosos, posto que seja matéria já sufragada e de fácil entendimento.
No entendimento de Marcato[19], se se comparar a Ação Monitória à Ação de Cobrança, a inversão do ônus da prova existirá, mostrando mais uma vez as benesses das inovações trazidas pela Lei 9.079/95. Senão, observe.
A Ação de Cobrança no Processo Civil brasileiro é regida pelo procedimento ordinário ou sumário, devendo obedecer aos passos descritos no CPC, em seu Livro I. Neste tipo de procedimento há que se ressaltar que o autor da ação deverá provar, primeiramente, a existência do débito, bem como a sua formação, fatos e fundamentos, e os demais requisitos descritos no art. 282 e 283, ambos do CPC. Ou seja, antes do advento do Procedimento Monitório, mesmo ele possuindo um título sem força executiva, era obrigado a delimitar na inicial os fatos e fundamentos do pedido, sendo que estes não eram o título, mas sim, uma possível dívida que deveria se constatar. Como se pode ver, o título nada mais era do que um simples elemento de prova, não podendo a inicial se fincar apenas em tal documento para se fundamentar os fatos e o pedido, já que pode ser considerada como uma ação causal[20]
Com o advento da Ação Monitória, o modo de se proceder é outro. Agora o autor possuidor de um título escrito, de natureza cambial ou não, e sem força executiva fundamenta seu pedido apenas naquele título, se limitando em provar sua liquidez, certeza e exigibilidade, sendo prescindível que se esclareça qual a origem do referido documento, o que, segundo a melhor doutrina, não deve nunca existir na peça inicial, sob pena de se possibilitar maior amplitude na defesa do réu. Nos próximos capítulos falaremos mais sobre a petição inicial, dissertando um pouco mais sobre esse tema.
Não podendo deixar de considerar que há um benefício para o autor, pois não mais terá que demonstrar ao julgador a origem daquele título. E é nesse ponto que se entende haver uma inversão do ônus da prova.
Ora, os embargos, meio de defesa utilizado no presente tipo de procedimento, serão uma nova ação, ou seja, uma lide secundária dentro do procedimento em tela, isto porque não será uma simples contestação, mas sim, uma inicial para desconstituir o título. E se assim o é, o autor da lide principal nada demonstrou na inicial sobre os fatos que deram vida ao título que fez nascer o procedimento em epígrafe, isto porque é prescindível a explanação sobre os fatos que deram origem a tal título, e, sendo assim, o mesmo não terá que provar nada a respeito de tal documento. Agora o réu terá que apresentar uma defesa em forma de ação declaratória negativa, pois o seu intuito com a apresentação dos embargos é de negar validade ao título em questão. Aí se pergunta: se o autor nada alega na inicial e como é o réu quem deve provar a inexistência do débito, levando fatos novos e provas aos autos, os quais não foram trazidos pelo autor, há ou não há a inversão do ônus da prova se, se comparar a ação em foco com a ordinária de cobrança?[21]
Assim sendo, embora seja claro que não existe inversão do ônus da prova na Ação Monitória, haja vista que o autor tem como fundamento para a propositura de tal ação o título, e que deve provar a certeza, liquidez e exigibilidade do mesmo para ver seu intento atendido se, se comparar a Ação Monitória com a Ação de Cobrança, ambas com o mesmo fundamento fático, não há dúvidas que o ônus da prova está presente.
CAPÍTULO 2 – DOCUMENTOS HÁBEIS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO MONITÓRIA
2.1 A prova escrita e o seu quantum debeatur
Questão interessante e discutida pela doutrina e jurisprudência nacional é a referente à prova escrita e sua respectiva liquidez. Para que o titular do crédito possa fazer valer o seu direito em face do devedor da obrigação, qual ou quais as provas admitidas? Devem ser emanadas pelos devedores? E o quantum devido? Estas são algumas questões que tentaremos responder.
O artigo 1.102a do Código de Processo Civil estabelece que a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. O dispositivo prescreve as condições de admissibilidade da demanda monitória, sendo uma delas a existência de prova escrita sem eficácia de título executivo. Mas o que vem a ser prova escrita sem eficácia de título executivo?
Inicialmente, conforme postula Alvim[22], poder-se-ia entender que, para instruir uma demanda monitória, somente bastassem os documentos que não estivessem formalmente perfeitos para o ajuizamento da demanda executiva. Mas não é bem assim. A prova escrita pretendida pelo legislador é mais ampla. Antes de tudo, é necessário esclarecer que não há no ordenamento jurídico brasileiro um conceito de prova escrita. Entretanto, é voz corrente na doutrina que, para ajuizar uma demanda monitória, deve o credor estar municiado de prova escrita grafada, seja ela pré-constituída ou casual. Entende-se como prova pré-constituída aquela confeccionada anteriormente ao nascimento de um direito ou obrigação. Tem a finalidade de demonstrar, a priori, a existência do fato que se pretende provar É, portanto, sempre anterior à obrigação. Já as chamadas provas casuais têm escopos diversos, uma vez que não demonstram, previamente, a existência da obrigação ou direito.
Bem lembra a doutrina que a prova escrita exigida pelo legislador não precisa ser aquela revestida das formalidades exigidas pela Lei, mas também não pode constituir simples começo de prova escrita descrita pelo artigo 402, I do CPC. Para este tipo de prova, que representa apenas sua origem, deve o credor demonstrar suas alegações através de outros meios de prova, valendo, inclusive da via ordinária.
Nesta toada, é prova escrita para fins de demanda monitória a nota ou missiva confeccionada e encaminhada pelo devedor ao credor apenas ratificando esta sua condição, mas sem especificar valores, ou uma proposta de parcelamento da dívida; o orçamento do dentista assinado pelo paciente; a carta do cliente dirigida ao advogado anuindo a questão de honorários, forma de pagamento; dentre vários outros exemplos.
A doutrina escreve que o procedimento monitório,
“é o instrumento para a constituição do título judicial a partir de um pré-título, a prova escrita da obrigação, em que o título se constitui não por sentença de processo de conhecimento e cognição profunda, mas por fatos processuais, quais sejam a não apresentação de embargos, sua rejeição ou improcedência. Em resumo, qualquer prova escrita de obrigação de pagamento em dinheiro, entrega de coisa ou determinado bem móvel é um pré-título que pode vir a se tornar título se ocorrer um dos fatos acima indicados” (Greco Filho[23]).
Mas, para melhor entender o alcance da expressão prova escrita, é imprescindível que esta seja analisada sob a ótica da posição do devedor e o juízo de admissibilidade.
Conforme postula Marcato[24], é importante destacar a irrelevância de o documento estar subscrito ou não pelo devedor. Primeiro, porque a lei não exigiu. Segundo, o mais importante, o autor pode anexar vários outros documentos que, somados, são capazes de formar o convencimento do magistrado acerca do direito invocado, uma vez que a prova produzida na fase sumária é somente aquela que seja capaz de formar um mero juízo de probabilidade. Aliás, o credor poderá lançar mão de documentos produzidos unilateralmente que, somados a outros elementos, tenham força suficiente para formar a convicção do juiz e, conseqüentemente, um conjunto idôneo e apto.
É novamente de Marcato a lição de que:
“é deferida ao autor a possibilidade de instruir sua petição inicial com dois ou mais documentos, sempre que a insuficiência de um possa ser suprida por outro (isto é, em seu conjunto a prova documental tenha aptidão para induzir a formação do convencimento do juiz), ou de valer-se de documento proveniente de terceiro, desde que ele tenha aptidão para, isoladamente ou em conjunto com outro, demonstrar a existência de uma relação jurídica material que envolve autor e réu, ai e, ainda, para atestar a exigibilidade e a liquidez da prestação.” [25]
O acórdão proferido pela 3.ª Câmara do Tribunal de Alçada de Minas Gerais lançou entendimento de que o credor, para ingressar com ação monitória deve possuir documento escrito. E mais, que este documento não precisa estar assinado pelo devedor, não obstante a maioria o seja. E, por último, o credor pode valer-se de vários documentos que, somados, formam um conjunto probatório apto a ensejar a demanda monitória.
Ação monitória possui como requisito essencial o documento escrito. Se este, apesar de não possuir a eficácia de título executivo, permite a identificação de um crédito, gozando de valor probante, sendo merecedor de fé, quanto à sua autenticidade e eficácia probatória, possibilita o procedimento monitório. Embora seja o documento escrito o mais comum do título monitório o que vem assinado pelo próprio devedor, a restrição do procedimento monitório a estes casos não traduziria em toda a extensão o alcance dessa prova. Pode a lei ou o próprio contrato fazer presumir que certas formas escritas, embora não contendo a assinatura do devedor, relevem certeza e liquidez processuais da obrigação. Por exemplo, a boleta bancária, expedida em favor de estabelecimento de ensino, relativa à cobrança de mensalidade, acompanhada da prova do contrato de prestação de serviço, enquadra-se no conceito de prova escrita do art. 1.102a do CPC[26].
Em contrapartida, segundo Greco Filho[27] já se decidiu que não é prova escrita a simples notificação encaminhada pelo credor ao devedor dando conta da existência de um débito, não possuindo referido documento o mínimo de credibilidade para formar o juízo de admissibilidade do julgador. O Superior Tribunal de Justiça enfrentou questão envolvendo duplicatas sem aceite, sem recibo de entrega das mercadorias, mas devidamente protestadas, e decidiu pela possibilidade de anexá-las ao pedido monitório. Ficou evidenciado no corpo do acórdão que não há necessidade de a prova escrita ser emanada pelo devedor. Os documentos juntados pelo autor da monitória devem demonstrar, razoavelmente, a existência da obrigação de pagar determinada soma em dinheiro.
Não é por demais relembrar que o credor pode instruir seu pedido monitório com um documento emitido unilateralmente, mas é necessário que esteja acompanhado de outros capazes de formarem a convicção do julgador. Vislumbra-se, assim, um conjunto probatório idôneo e eficaz.
O conceito de prova escrita, também, deve ser encarado sob a ótica do juízo de admissibilidade da demanda monitória, porquanto basta apenas a prova que permita ao juiz chegar a um juízo de probabilidade, não sendo necessária uma prova que demonstre o fato constitutivo.
Marinoni[28] mais uma vez aponta que, para que a doutrina possa se desincumbir desta tarefa adequadamente é imprescindível que ela esteja atenta para a razão pela qual se exige a prova escrita. É preciso que fique claro o motivo pelo qual o legislador condicionou o uso da ação monitória à presença de prova escrita, demonstrando-se que “prova escrita” não é sinônimo de prova que pode demonstrar o fato constitutivo do direito, até porque o procedimento monitório não pode ser confundido com um procedimento verdadeiramente documental, como é aquele em que se veda a produção de prova diferente da documental (mandado de segurança).
Nessa perspectiva, é importante frisar, portanto, que não é o critério da “certeza” que deve buscar o julgador quando da análise primeira da demanda monitória. O documento, a prova escrita que deve juntar o credor ao pedido é aquele que possa garantir ao magistrado firmar um juízo de admissibilidade do direito invocado por aquele, nada mais. Não há uma análise profunda do direito do autor, posto que, do contrário, geraria um formalismo excessivo. Se fosse exigir do credor demonstrar um direito líquido e certo, não haveria razão para dar-lhe oportunidade de, nos embargos, produzir prova. O direito de defesa concedido ao credor e ao devedor é amplo[29].
O juiz, ao apreciar o juízo de admissibilidade de uma demanda monitória, verificará se a prova trazida pelo credor é apta para procedimento monitório, ou seja, se ela perpassa pelo crivo da probabilidade, sem que haja necessidade de imergir na questão da prova. A partir de então, qualquer tipo de matéria deve ser levantada e discutida nos embargos, fato que nenhum prejuízo, frise-se, causa ao devedor, porquanto a apresentação dos embargos independe da segurança do juízo.
O procedimento monitório, desta forma, faculta ao devedor os mesmos meios de defesa do rito ordinário. Vale dizer, é concedida ao devedor a ampla defesa, surgindo daí a cognição exauriente. Não há razão, portanto, para se pensar que prova escrita seja absoluta e inquestionável. A própria posição geográfica em que se situa a demanda monitória – entre a execução e ação ordinária -, permite chegar-se à conclusão de que a prova pretendida é, sem dúvida, de menor complexidade e formalidade. Já que o procedimento monitório se situa entre o processo executivo e o ordinário, a questão da “prova escrita”, exigida no artigo 1.102a do estatuto processual brasileiro, também aí deveria ser tratada. O credor de determinada soma em dinheiro, por exemplo, para valer-se da tutela monitória, deve possuir prova escrita que não lhe abra as portas da via executiva, como também não seja tão exaustiva como aquela exigida pela via ordinária. A prova escrita deve retratar, a princípio, um juízo de probabilidade para o magistrado[30].
É de Cândido Rangel Dinamarco a lição que:
‘’como a técnica da tutela monitória constitui um patamar intermediário entre a executiva e a cognitiva, também para valer-se dela o sujeito deve fornecer ao juiz uma situação na qual, embora não haja toda aquela probabilidade que autoriza executar, alguma probabilidade haja e seja demonstrada prima facie. É uma questão de grau, portanto, e só a experiência no trato do instituto poderá conduzir à definição de critérios mais objetivos”.[31]
Alvim[32] sustenta que para fundamentar uma ação monitória, o que se exige é que se trate de prova escrita, pouco importando a sua natureza ou o momento da sua formação. Pouco importa também suas características, podendo ser um bilhete privado, uma carta missiva, um bilhete de loteria, um bilhete de rifa, desde que tenha autoria comprovada (no sentido de quem seja o seu autor).
Portanto, para conhecer da probabilidade do direito do autor, o magistrado analisará a idoneidade da prova carreada pelo credor, bem como verificará se a soma pleiteada é líquida. Vale dizer, se não depende de ato posterior para se chegar ao quantum debeatur. A própria natureza do processo monitório repele a idéia de admitir a formulação de pedido ilíquido. O credor, ao manejar seu pedido, tem a obrigação de indicar o exato valor que está sendo cobrado, sob pena de restar indeferida sua petição inicial. Eventual discussão do quantum é matéria a ser levantada em sede de embargos.
Valendo-se destes raciocínios é inviável o credor pedir quantia incerta, a qual seria objeto de futura liquidação. A expedição do mandado de pagamento depende, portanto, da prova escrita oferecida pelo credor e, também, da demonstração da quantia que pretende receber.
Humberto Theodoro Júnior, abordando a liquidez da prova escrita ensina que:
“A prova a cargo do autor tem de evidenciar, por si só, a liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação, porque o mandado de pagamento a ser expedido liminarmente tem de individuar a prestação reclamada pelo autor, e não haverá oportunidade para o credor completar a comprovação do crédito e seu respectivo objeto. Além disso, o mandado de pagamento só pode apoiar-se em obrigação cuja existência não reclame ulterior e cuja atualidade já esteja adequadamente comprovada. [33]
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso emanou decisão de que da petição inicial de uma ação monitória deve constar a memória do cálculo, discriminadamente. A ementa do acórdão diz ser condição da demanda monitória que o credor demonstre a existência de seu crédito, bem como consignar expressamente da inicial o cálculo referente ao débito, segundo o indexador aplicável, bem como, se incidente, a correção monetária.
Uma questão recentemente foi uniformizada pelo Superior Tribunal de Justiça é a pertinente à viabilidade da demanda monitória com base nos contratos bancários de abertura de crédito em conta corrente. Ficou, desta forma, assentado que não há que se falar em iliquidez e incerteza da obrigação, porquanto os extratos, embora confeccionados unilateralmente, e o contrato provam satisfatoriamente a existência da obrigação de pagar e o quantum.
2.2 Liquidez do título
A liquidez do título poderá ser demonstrada através de simples cálculos aritméticos elaborados pelo próprio autor, e que deverá vir instruída a petição inicial juntamente com a prova escrita. Nos cálculos realizados pelo autor, poderá ser incluída a importância relativa à verba honorária. Caso não inclua, caberá ao juiz arbitrar, na própria decisão concessiva do mandado o valor que deverá ser pago pelo réu a título de honorários, caso não cumpra espontaneamente o mandado.
Wambier; Almeida; Talamini ao tratar sobre o tema ensina:
“não há espaço para nenhum procedimento liquidatório – quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva. Aliás, e também por essa razão, terá de acompanhar a inicial o demonstrativo do cálculo da quantia devida, de que trata o artigo 604, pois, na hipótese de ser concedido o mandado de cumprimento e o réu não embargá-lo, diretamente se ingressará na fase executiva.” [34],
O procedimento monitório, embora inovador em nosso ordenamento jurídico, não pode ser aplicado com tanta amplitude, sobrepondo-se ao direito material que regulamenta as relações de crédito; jamais poderá ser recebido pelo judiciário para cobrança de título de crédito maculado pelo instituto da prescrição, que o invalida e o torna materialmente impossibilitado de fulcrar uma ação judicial para cobrança do crédito transacionado materialmente.
2.3 Da exigibilidade do documento
A exigibilidade do título nada mais é do que a prova de que a obrigação descrita naquele documento já devia ter sido adimplida, ou seja, em palavras mais usuais, que o documento contenha obrigação já vencida e não cumprida.
Segundo Santos[35], é importante salientar que para a observação de tal requisito, faz-se necessária não só a utilização de datas certas, mas, também, de modos e costumes de determinadas regiões. Por exemplo, não há como se especificar quando o prêmio de uma rifa deverá ser entregue, mas sabe-se que só poderá ser atendida a obrigação após o sorteio; as “notinhas de açougue e farmácias”, também popularmente conhecidas como “fiado”, muito utilizadas em cidades de interior, muitas vezes não têm a data especificada da compra, devendo o julgador observar de maneira equânime a exigibilidade de tal título.
Insta observar, pois, que o título para ser hábil à propositura da ação monitória deve descrever obrigação que já deveria ter sido cumprida, não sendo admitida prova com obrigação ainda vincenda.
2.4 Da certeza do documento
A certeza é o fato de o julgador ter consciência da existência da obrigação. Em outras palavras, o documento é revestido de certeza ao passo que convence ao julgador da existência de uma obrigação ainda não cumprida.
Alguns autores afirmam ser desnecessária a presença do requisito certeza para o deferimento do mandado injuntivo, posto que o julgador não efetua juízo de maior valoração quando do seu deferimento, o qual será dado apenas em havendo interposição de embargos.
Poucos autores nacionais destacam o requisito “certeza”, com exceção de Teodoro Júnior e Alvim, que comentam, de passagem, tal requisito. Em nosso entendimento, não há como se negar a necessidade da certeza no título monitório. Ora, para o deferimento do mandado monitório, o julgador lança um juízo de valoração, já que só será deferido tal mandado no caso de entender estarem presentes todos os requisitos. Será impossível, pois, o deferimento de mandado monitório no caso de não existir certeza do débito no documento apresentado[36].
CAPÍTULO 3 – A ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
A questão da admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública tem suscitado grandes divergências por parte da doutrina.
Uma corrente sustenta não ser cabível o procedimento monitório em face da Fazenda Pública, mormente quando se tratar de prestação pecuniária, em razão das particularidades que caracterizam o procedimento previsto para a execução por quantia certa contra ela, regulado pelo art. 730 do CPC e pelo art. 100 da Constituição Federal de 1988, defendendo a impossibilidade de se expedir mandado monitório, persuadindo a Fazenda Pública ao pagamento, ante a indisponibilidade de seus direitos. Além disso, entendem que a exigência do reexame necessário, de qualquer sentença condenatória obtida contra a Fazenda Pública, previsto no art. 475, inciso II do CPC, impede que se opere o trânsito em julgado do mandado monitório, acaso não haja a interposição de embargos.
Em suma, a corrente doutrinária contrária ao cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública fundamenta seu entendimento nos seguintes argumentos:
1) Inadequação ao art. 730 do CPC e ao comando constitucional esposado no art. 100 da Constituição Federal – Contra a Fazenda Pública deve haver, segundo Greco Filho,
“título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária. Contra a Fazenda Pública não se admitem ordem para pagamento e penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença de duplo grau de jurisdição e execução, nos termos do art. 100 da Constituição” (Greco Filho[37])
Corroborando esse entendimento Cruz e Tucci[38] ensina que “o comando contido no mandado de pagamento não pode ser atendido pela Fazenda Pública exatamente porque não é revestido daqueles predicados legais que conotam os títulos judiciais contra aquela exeqüíveis”, circunstância essa que desnatura, ex radice, o procedimento monitório.
2) No caso da ausência de embargos não haveria o trânsito em julgado do mandado monitório, face o reexame necessário previsto no art. 475, II do CPC. –Theodoro Júnior (2003) defende que “a Fazenda Pública tem garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa” sendo incabível, portanto, a via injuncional contra o Poder Público.
3) No caso de não pagamento, nem interposição de embargos, a revelia não produz contra a Fazenda Pública o efeito da confissão, aplicável aos demandados comuns, pelo comando do art. 320, II do CPC. – A esse respeito, Marcato[39] acrescenta ainda, como argumento contrário à admissibilidade da utilização da via injuntiva contra a Fazenda Pública, que não se opera, em relação a ela, o efeito da revelia, circunstância que inviabilizaria a obtenção do título executivo calcado na ausência de embargos oportunos.
4) É vedado à Fazenda Pública cumprir voluntariamente o mandado monitório, ante a indisponibilidade dos seus direitos. A função essencial da ação monitória, que é a rápida autorização da execução é incompatível com “a indisponibilidade do interesse público – garantia constitucional que é decorrência direta do princípio republicano.”
Conforme José Rodrigues de Carvalho Neto[40] a necessidade de expedição de precatório não representa empecilho à opção do credor pela via injuncional em face da Fazenda Pública, pois o título executivo obtido através dela é antecedente à sua execução. Em outras palavras, como a execução do título judicial é posterior à ação monitória, nada obsta que ela se dê nos termos do art. 730 do Código de Processo Civil, respeitando aos ditames do art. 100 da Constituição Federal.
A remessa de ofício, para o reexame necessário pelo segundo grau de jurisdição, regra prevista no art. 475, inciso II do CPC, igualmente não impede a utilização da ação monitória contra o Poder Público, porque mesmo que não embargada a ação monitória pela Fazenda Pública, deve ser observada a regra inserta no dispositivo legal em alusão, afastando, via de conseqüência, o óbice do inciso II do art. 320 do CPC. Alvim[41] esposa o mesmo entendimento quando ensina que o “argumento de que as sentenças contra a Fazenda Pública estão sujeitas à remessa de ofício não afasta a aplicação dos arts. 1.102 a 1.102 c, pois o que a monitória objetiva é ‘apressar’ a formação do título executivo, e, mesmo admitindo a aplicação do art. 475, II, ganhar-se-á em rapidez com a cognição sumária.”
Ademais, o procedimento monitório exige prova pré-constituída, sendo ônus do autor provar sua pretensão, colacionando o documento apto a instruir o feito injuntivo, bem como provar os fatos constitutivos de seu crédito, o que afasta igualmente a hipótese do art. 320 do CPC.
Segundo Alvim[42], a indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública é relativa. O administrador público pode cumprir voluntariamente o mandado de pagamento, sendo conduta condizente, inclusive, com o princípio da moralidade da administração pública. Além disso, o procedimento injuntivo traz vantagem ao devedor que paga voluntariamente, cumprindo o mandado monitório, porque dispensa o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios como preceituado no § 1o do art. 1.102, c do CPC. Dessa forma, caso o administrador público opte por cumprir o mandado monitório, essa decisão até mesmo favorece a Fazenda Pública pela isenção mencionada.
Outro ponto importante a ser observado é que, acaso a Fazenda Pública interponha embargos se insurgindo contra a ação monitória, eles serão processados pelo rito ordinário, seguindo todos os ditames inerentes às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Dinamarco ensina que
“em sua obra pioneira, José Rogério Cruz e Tucci nega a admissibilidade do procedimento monitório tendo por ré a Fazenda Pública, invocando a regra pela qual os pagamentos devidos por ela serão feitos na ordem de entrada dos precatórios… Mas o pagamento nessa fase não é pagamento por força de condenação; é satisfação voluntária, tanto quanto o que se faz em atendimento a uma cobrança, acrescentando-se ainda que, pagando, o demandado fica isento de arcar com os honorários do credor. Se não pagar nem opuser embargos, então expedir-se-á precatório e cair-se-á no império daquelas normas de execução contra a Fazenda Pública”. (Dinamarco[43])
Sobre a admissibilidade da ação monitória contra o Poder Público, já há precedente no Superior Tribunal de Justiça. De fato, a Quarta Turma do STJ foi unânime em indeferir o Recurso Especial nº 196.580 – MG, proposto pelo município de Botelhos, cujo relator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo. A ementa do decisum frisou que diante das características e objetivos do procedimento monitório, e também por inexistir qualquer óbice relevante, tem-se por admissível a adoção desse procedimento também contra a Fazenda Pública.
O Desembargador José Mauri Moura Rocha, do Tribunal de Justiça do Ceará, no julgamento da Apelação Cível 99.05730-1, salientou que os princípios constitucionais e processuais que norteiam as ações contra a Fazenda Pública, inequivocamente, não representam qualquer óbice ao ajuizamento da ação monitória contra tais entes públicos, ainda que, contenha em seu bojo pagamento de soma em dinheiro.
Dessa forma, plenamente plausível a possibilidade de demandar a Fazenda Pública através do novel procedimento injuncional previsto no art. 1.102 “a” e seguintes do CPC.
CAPÍTULO 4 – PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA
Conforme coloca Alvim[44], interposta a ação monitória mediante petição, deverá a mesma conter os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, as condições da ação, pressupostos processuais, e estar acompanhado da prova escrita do crédito. Não estando a inicial acompanhada da prova escrita, o juiz antes de ordenar a citação, aplicará o disposto no artigo 284 do Código de Processo Civil, intimando o autor para que emende ou complete a inicial dentro do prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento da peça inicial.
Ajuizada a ação, o juiz, antes de despachar nos autos determinando a expedição do mandado de citação do réu para integrar a relação jurídica processual, efetuando o pagamento ou entrega da coisa no prazo de quinze dias, certificará se encontram-se presentes os requisitos gerais (competência do órgão jurisdicional, condições da ação, pressupostos de constituição e regularidade do processo) e especiais (objeto da pretensão e idoneidade da documentação apresentada pelo autor).[45]
Segundo Greco Filho[46], é da responsabilidade do juiz apreciar inicialmente a competência do órgão jurisdicional para apreciar a matéria, pois caso constate a incompetência absoluta, os autos deverão ser encaminhados ao órgão jurisdicional competente. Sendo, porém relativa a competência, compete a parte contrária alegar através da exceção de incompetência. Permanecendo o réu inerte, deixando de alegar a incompetência, ocorrerá prorrogação da competência.
Assim, estando a inicial devidamente instruída, será expedido o mandado monitório, devendo nele constar além da importância devida pelo réu, no caso de obrigação pecuniária, o prazo do qual dispõe o réu para cumprir a obrigação, ou para apresentar embargos caso queira (15 dias), com o alerta de que o não cumprimento da obrigação ou a não apresentação dos embargos dentro do prazo pré fixado, constituirá de pleno direito o mandado inicial em título executivo judicial.
O despacho judicial que defere a inicial e determina a expedição de mandado citatório não tem nenhum efeito declaratório do direito do autor e muito menos efeito condenatório. Trata-se de um reconhecimento (que pode ou não ser definitivo) da existência do crédito e, portanto, do mérito da pretensão substancial.[47]
Vale ressaltar que a decisão que defere a expedição do mandado monitório deve ser motivada, sob pena de nulidade. A motivação das decisões judiciais constitui garantia dos jurisdicionados insculpida no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 93/CF- “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”.
Na mesma linha, dispõe o artigo 165 do Código de Processo Civil:
Art. 165/CPC- “As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no artigo 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso”.
Conforme explica Greco Filho[48] existem doutrinadores que entendem que o deferimento do mandado de pagamento não constitui simples despacho, mas verdadeira decisão interlocutória. E contra este despacho cabe recurso de agravo de instrumento, podendo o agravante atacar a decisão sob vários ângulos (ausência dos requisitos legais exigidos para a inicial, especialmente a prova literal; falta dos pressupostos processuais e das condições da ação; não se cuidar de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel determinado, etc…).
Alvim[49] é defensor desta linha de pensamento quando diz que este despacho tem, “sob o aspecto processual forma de decisão interlocutória e conteúdo de decisão definitiva, podendo modus in rebus ser equiparada a uma interlocutória mista“.
Para Greco Filho, o ato que determina a expedição do mandado de citação,
“é decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo de instrumento sem efeito suspensivo, efeito esse que pode ser obtido por meio de mandado de segurança nos casos que a doutrina e a jurisprudência tem admitido o remédio constitucional para tal fim” [50]
Marcato[51], diz que o despacho do juiz mandando expedir o mandado de citação tem como fundamento de sua decisão “não a certeza do direito afirmado pelo autor, mas no reconhecimento da probabilidade de existência desse direito, emanada da prova documental escrita por ele apresentada.”
O melhor entendimento, na visão de Alvim[52], é de que o despacho que defere a expedição do mandado de citação não é decisão interlocutória, mas tão somente despacho, e mesmo que seja o errôneo, por faltar algum requisito na inicial, o único meio que terá o devedor para discuti-lo é através dos embargos e não por meio do agravo de instrumento.
Estando, portanto em ordem a inicial, explica Alvim[53] que deve ser expedido o mandado de citação do devedor. Uma vez realizada a citação, poderá o réu seguir os seguintes caminhos:
1 – Cumprimento da Obrigação:
A primeira opção aberta ao réu é a possibilidade de atender ao mandado efetuando o pagamento da importância cobrada ou entregando o bem requerido dentro do lapso temporal de 15 dias. Feito isto, o devedor, segundo dispõe o artigo 1102, § 2º do CPC, receberá o beneplácito da isenção do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, e consequentemente, será decretada a extinção do processo monitório, com exame do mérito, face ao que estabelece o art. 269, II, do CPC.
A vantagem da isenção é de que o devedor pensará duas vezes antes de decidir embargar o mandado, só o fazendo se estiver convicto de vir a obter uma decisão favorável e diversa daquela contida no mandado. Se estiver convencido de que não tem razão, não terá interesse em assumir a iniciativa de embargar, arcando com os ônus da sucumbência, pois se cumprir espontaneamente o mandado ficará isento dos encargos processuais.[54]
Essa isenção, segundo Marcato[55], “representa, mais que mera vantagem conferida ao réu, um convite a não oposição de embargos infundados ou protelatórios, afeiçoando-se, assim, ao ideal da busca da solução de conflito através da atividade direta das partes.”.
Segundo Santos[56], a razão da isenção “é de que, até este momento, não há nem efeito condenatório nem de resistência à pretensão insatisfeita, sendo finalidade procedimental a formação do título executivo”. Trata-se de um estímulo dado ao devedor para cumprir o mandado e encerrar a relação processual atingindo a finalidade do procedimento monitório de proporcionar satisfação rápida ao credor.
Cumprindo o devedor o inteiro teor do mandado monitório dentro do prazo a ele conferido, surge a questão de se saber quem arcará com os ônus dos honorários advocatícios, e as despesas processuais. Para Orlando Venâncio dos Santos Filho[57], se o Estado possibilitou a isenção do pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao devedor que reconhecendo seu débito paga ou entrega espontaneamente aquilo que é devido ao credor, não pode ao mesmo ser imputado tal ônus, mas sim ao Estado.
Prevalece, porém, na visão de Marcato[58], o entendimento de que optando o credor, pelo procedimento monitório, ao invés do ordinário, onde teria a mesma oportunidade de ser ressarcido de todas as despesas processuais efetuadas em decorrência da propositura da ação, estará expressamente renunciando ao direito de ser ressarcido de tudo quanto despendeu com a propositura desta ação. Não cabendo, pois ao Estado arcar com as despesas das quais o autor, quando da propositura da monitória tinha conhecimento, que cumprindo o devedor o ter do mandado estaria dispensado de tais pagamentos.
Com relação à possibilidade de cumprimento parcial do mandado pelo réu, os dispositivos legais que tratam da ação monitória, nada se referem. O que permite compreender que havendo concordância por parte do autor, o cumprimento parcial será permitido, não podendo o Estado criar obstáculos à solução pretendida pelas partes.
2 – Interposição de Embargos:
Segundo Santos Filho[59], o devedor poderá também, após a citação, e dentro do lapso temporal de 15 dias (artigo 1102b do CPC), contados da juntada aos autos da prova da citação (mandado, carta precatória, aviso de recebimento da carta), optar pela interposição de embargos, para discutir a pretensão do autor. Havendo vários réus, o prazo para a interposição dos embargos conta-se da juntada aos autos do último mandado (artigo 241 do CPC).
O prazo para interposição dos embargos é peremptório, de sorte que, quando o juiz declara executivo o mandado de pagamento, pela inércia do devedor, os embargos não podem mais ser propostos. Trata-se de prazo processual sujeito às mesmas vicissitudes dos prazos em geral.
Existem várias críticas doutrinárias, quanto a denominação dada à defesa do réu na ação monitória, pois possibilita confusões com os embargos do devedor existente na execução. Marcato diz que a utilização do vocábulo embargos, abre margem a dúvidas,
“pois o Código o utiliza com diversas acepções, ordinariamente no sentido de ação (v.g., embargos do devedor, embargos de terceiro) ou de recurso (embargos declaratórios, embargos infringentes, embargos de divergência) e, excepcionalmente, como a oposição extrajudicial do autor de ação de nunciação de obra nova (os ditos embargos verbais do artigo 935 do CPC) e até mesmo contestação.” [60]
Assim, com o fim de evitar confusões, embora a defesa na ação monitória seja feita através de embargos, é aconselhável sejam as partes denominadas “autor” e “réu”, reservando-se a denominação “embargante” e “embargado” para os embargos à execução.
Os embargos monitórios têm natureza cognitiva, segundo o procedimento ordinário. É incidente na ação monitória, se processando nos mesmos autos (artigo 1102c, § 2º do CPC), nos moldes de uma simples defesa, e não em apenso aos autos do processo principal como ocorre nos embargos à execução (artigo 736 do CPC). Os embargos monitórios suspendem o curso do procedimento monitório até apreciação pelo juiz, mediante sentença.
Dessa forma, interposto embargos, o rito especial do procedimento monitório converte-se em ordinário. Após a interposição dos embargos o autor da ação monitória será intimado para responder os embargos, podendo em sua impugnação deduzir questões processuais (v.g. intempestividade dos embargos, inépcia da petição inicial, ou qualquer outra objeção) e/ou de mérito (v.g. negar os fatos alegados pelo devedor).
Igualmente, impugnado os embargos, abrirá oportunidade para tentativa de conciliação das partes, da qual sendo obtida e homologada, extingue-se o processo com julgamento do mérito. Sendo, porém frustrada, o processo será saneado dando-se início a fase instrutória para o fim de preparar os autos para o proferimento da sentença.
Poderá o credor, depois de intimado para impugnar os embargos manejados pelo devedor, permanecer inerte. Optando pela inércia, está o credor, a princípio, concordando com os fatos alegados pelo devedor, pois está abrindo mão da oportunidade oferecida pelo procedimento de reafirmar seu direito.
Os embargos só poderão ser interpostos por quem é parte na relação processual da ação monitória, não é admitido a interposição dos embargos por terceiros. Havendo dois ou mais réus, é perfeitamente possível haja interposição por apenas um deles, alguns ou todos em conjunto. Sendo interposto mandado monitório por apenas um dos réus, o mandado inicial converterá em título executivo de pleno direito com relação aos omissos, ressalvando-se, porém, os casos em que ocorre litisconsórcio unitário e de embargos que veiculem defesas comuns a todos os litisconsortes. Ressalvado estas hipóteses, perfeitamente possível será a propositura de execução definitiva com relação aos réus ou réu omisso.[61]
Para a interposição dos embargos não há necessidade de estar seguro o juízo através da penhora, como ocorre nos embargos do devedor.
Não devem ser confundidos os embargos interpostos na ação monitória, com os embargos interpostos na execução, pois apresentam diferenças básicas entre um e outro. Uma das diferenças é de que, nos embargos da ação monitória o demandado pode argüir todas as defesas de que disponha, tanto as processuais contidas no artigo 301 do Código de Processo Civil, quanto as substanciais, diretas (inexistência do crédito reclamado pelo embargado) e indiretas (ex: prescrição, pagamento, compensação, novação), podendo ainda discutir a idoneidade da prova escrita, para o fim de desconstituir a pretensão do autor. Já nos embargos do devedor sua irresignação é restrita. Os preceitos relativos aos embargos do executado não se aplicam à ação monitória.
Outra diferença é com relação ao prazo para a interposição dos embargos, nos embargos monitórios o prazo é de 15 dias (artigo 1102b do CPC), enquanto nos embargos à execução o prazo que o devedor dispõe para seu oferecimento é de 10 dias (artigo 738 do CPC).[62]
Sendo os embargos rejeitados liminarmente, conforme coloca Alvim[63] por sentença terminativa, caberá ao autor dos embargos a possibilidade de interposição de recurso de apelação. O recurso neste caso será, de acordo com a aplicação analógica do artigo 520, V do Código de Processo Civil, recebido apenas no efeito devolutivo, pois a rejeição liminar não gera nenhum efeito e, consequentemente, não há suspensividade a se resguardar.
Com o recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo, surge a questão de se saber como os embargos seriam enviados ato Tribunal sem que criasse obstáculo ao prosseguimento da execução.
Greco Filho, visando solucionar esta questão diz que neste caso, deve-se
“extrair translado para a subida da apelação, extrair carta de sentença para o prosseguimento da execução (ainda que o que se executa não seja sentença, mas o documento ao qual se somaram o preceito judicial e o fato da rejeição ou improcedência dos embargos) ou processar a continuidade da execução em autos suplementares, onde houver.” [64]
Sendo os embargos julgados improcedentes, o mandado será convertido em título executivo judicial, passando-se desde então e dar início ao processo de execução, seguindo os procedimentos, princípios e regras estabelecidas pelo Livro II (processo de execução), Título II (diversas espécies de execução), Capítulos II (execução para entrega de coisa) e IV (execução por quantia certa contra devedor solvente) do Código de Processo Civil. Na fase executiva do procedimento monitório, o executado será intimado para dentro do prazo de 24 horas efetuar o pagamento do valor executado, ou oferecer bens à penhora.
Realizado a penhora, poderá o executado interpor novos embargos, os quais somente poderão versar sobre as matérias de que trata o artigo 741 do Código de Processo Civil.
Contra a decisão que julga improcedente os embargos monitórios o recurso cabível é o de apelação, que deverá ser recebido em ambos os efeitos. Alguns autores negam que a sentença contra a rejeição dos embargos tenha efeito suspensivo. Invocam a aplicação analógica do artigo 520, V do Código de Processo Civil, tal como se faz no caso de rejeição liminar dos embargos
O acolhimento total dos embargos (por questão processual ou de mérito) implica na revogação integral do decreto, de modo que sob o prisma substancial, as relações entre as partes ficam normatizadas pela sentença, e sob o prisma processual o mandado perderá sua eficácia. Sendo, porém os embargos acolhidos parcialmente, perderá também in totum eficácia o mandado, passando a situação jurídica das partes a ser regulada pela sentença.
3 – Inércia do Devedor:
Assim como nas demais ações, há também na ação monitória a figura da revelia, que se caracteriza pela ausência de interposição de embargos pelo demandado, compreendendo tanto o réu que embora citado não compareça ao processo, como o que comparecendo deixa de se defender.
Dentre os possíveis caminhos a serem seguidos pelo réu, Alvim[65] diz que poderá o mesmo, após o recebimento do mandado citatório, permanecer inerte deixando de efetuar o pagamento, de entregar o bem pretendido e ainda de apresentar defesa, através dos embargos monitórios dentro do prazo de 15 dias.
Optando o devedor em permanecer inerte, precluso estará seu direito de impugnar a pretensão obrigacional do requerente e, consequentemente, ocorrerá a conversão do mandado inicial em mandado executivo, transformando-se o procedimento monitório em procedimento de execução forçada, seguindo os procedimentos, princípios e regras estabelecidos pelo Livro II (processo de execução), Título II (diversas espécies de execução), Capítulos II (execução para entrega de coisa) e IV (execução por quantia certa contra devedor solvente) do Código de Processo Civil.[66]
Com a inércia, está o devedor abrindo mão do direito assegurado pelo procedimento de discutir a autenticidade do documento apresentado pelo autor, bem como apresentar documentos demonstrativos da inexistência do crédito exigido.
CONCLUSÃO
A aplicação da ação monitória em nossos ordenamentos não foi matéria fácil para o legislador. Desde o advento do Código de Processo Civil de 1973 que doutrinadores e estudiosos do Direito já pleiteavam junto aos legisladores a inclusão desta ação no rol contido no CPC. Várias foram as tentativas de se alcançar a tão almejada “Lei da Ação Monitória”, a qual veio ao linde em 14 de julho de 1995.
Tal lei, por muitos criticada, trouxe o procedimento monitório transcrito em apenas três artigos (1102-a, 1102-b e 1102-c). Como pode-se ver, além de trazer um novo procedimento, a Lei 9.079/95 ainda trouxe um novo modo de se transcrever os artigos, sendo esta a interposição de letras após o número. Isso foi necessário para que não fosse necessária a mudança da numeração de artigos posteriores ao citado, o que, embora não sendo a melhor técnica legislativa, trouxe fim ao problema.
Neste breve período de vida, esta lei pode ser considerada como uma das mais questionadas e discutidas pelos doutrinadores. Tais questionamentos se dão pelo não esgotamento do tema nos míseros três artigos destinados ao assunto e pela farta legislação alienígena que versa sobre o tema, sendo que cada uma dessas legislações traz institutos diferenciados tratando do assunto.
Na verdade, mesmo sendo um dos temas de maior comentário, a ação ainda não caiu no gosto dos usuários da Justiça. O número de ações propostas é inferior ao esperado, principalmente em comarcas menores, onde a incidência do procedimento monitório para a solução de lides é ínfimo. Acredita-se que em breve estes números irão mudar, tendo em vista a enorme vantagem de propor uma ação monitória a uma ação de cobrança, em virtude de sua maior celeridade e benevolência, como passaremos a examinar.
A possibilidade de ajuizamento de ação monitória contra a Fazenda Pública tem sido uma questão polêmica entre os estudiosos do Direito desde a entrada em vigor desta espécie de procedimento em 1995.
Para muitos juristas, a necessidade de expedição de precatório para a quitação da dívida, a indisponibilidade do direito sobre os bens da Fazenda Pública e a remessa obrigatória da causa que condena o ente administrativo para o exame do órgão judicial superior, dentre outros aspectos, restringem a ação monitória aos conflitos entre particulares.
Porém, os princípios constitucionais e processuais que norteiam as ações contra a Fazenda Pública, inequivocamente, não representam qualquer embaraço ao ajuizamento da ação monitória contra tais entes públicos, ainda que, contenha em seu bojo prestação pecuniária.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento monitório. 3.ed. Curitiba: Juruá, 2001.
CARVALHO, Roldão Oliveira de. Ação Monitória: um instrumento de justiça. São Paulo: Bestbook, 2000.
CARVALHO NETTO, José Rodrigues de. Da ação monitória: um ponto de vista sobre a lei 9.079, de 14 de julho de 1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
CORRÊA, Orlando de Assis. Ação Monitória. Rio de Janeiro: AIDE, 1996.
COSTA, José Rubens. Ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1995.
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ação monitória; lei 9.079 de 14/07/1995. 3.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001.
DAL COL, Helder Martinez. Ação monitória em face da Fazenda Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=893>. Acesso em: 04 mar. 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.
GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1996.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2.ed., São Paulo: Malheiros, 1996.
PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
ROCHA, José Taumaturgo da. Ela, a Ação Monitória, vista por nós, os Brasileiros. Revista de Processo. v.21, nº 82, Abril/Junho. 1996.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Ação Monitória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
SANTOS FILHO, Orlando. Do Procedimento Monitório. Disponível em: BuscaLegis.ccj.ufsc.br (http://www.rejufe.com.br/monitori.htm). Acesso em: set2008.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ação Monitória – prova escrita – conceito – iliquidez – momento de sua argüição. Revista de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre: Síntese, vol. 1, n.º1, 2003.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo Curso Avançado de Processo Civil. vol.3, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
[1] PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.205.
[2] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ação monitória; lei 9.079 de 14/07/1995. 3.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001.
[3] MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.11.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.43.
[5] ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento monitório. 3.ed. Curitiba: Juruá, 2001, p.51.
[6] ROCHA, José Taumaturgo da. Ela, a Ação Monitória, vista por nós, os Brasileiros. Revista de Processo. v.21, nº 82, Abril/Junho. 1996, p.56.
[7] ALVIM, op.cit., p.52
[8] NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2.ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p.126.
[9] CORRÊA, Orlando de Assis. Ação Monitória. Rio de Janeiro: AIDE, 1996, p.14.
[10] GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1996, p.50.
[11] COSTA, José Rubens. Ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1995, p.4.
[12] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Ação Monitória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
[13] MARCATO, op.cit.
[14] Idem.
[15] MARCATO, op.cit.,p.25.
[16] SANTOS, op.cit.
[17] Idem.
[18] MARCATO, op.cit.
[19] Idem.
[20] Idem.
[21] MARCATO, op.cit.
[22] ALVIM, op.cit.
[23] GRECO FILHO, op.cit., p.52.
[24] MARCATO, op.cit., p.66.
[25] Idem, p.67.
[26] MARCATO, op.cit., p.67.
[27] GRECO FILHO, op.cit., p.54.
[28] MARIONI, op.cit., p.37.
[29] Idem, p.38.
[30] MARIONI, op.cit., p.38.
[31] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.235.
[32] ALVIM, op.cit.
[33] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ação Monitória – prova escrita – conceito – iliquidez – momento de sua argüição. Revista de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre: Síntese, vol. 1, n.º1, 2003, p.62.
[34] WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo Curso Avançado de Processo Civil. vol.3, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.283.
[35] SANTOS, op.cit.
[36] SANTOS, op.cit.
[37] GRECO FILHO, op.cit., p.65.
[38] CRUZ E TUCCI, op.cit., p.47.
[39] MARCATO, op.cit.
[40] CARVALHO NETTO, José Rodrigues de. Da ação monitória: um ponto de vista sobre a lei 9.079, de 14 de julho de 1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
[41] ALVIM, op.cit.
[42] ALVIM, op.cit.
[43] DINAMARCO, op.cit., p.56.
[44] ALVIM, op.cit.
[45] Idem.
[46] GRECO FILHO, op.cit.
[47] GRECO FILHO, op.cit.
[48] Idem.
[49] ALVIM, op.cit., .28.
[50] GRECO FILHO, op.cit., p.29.
[51] MARCATO, op.cit., p.30.
[52] ALVIM, op.cit.
[53] Idem.
[54] ALVIM, op.cit.
[55] MARCATO, op.cit., p.32.
[56] SANTOS, op.ct.,p.48.
[57] SANTOS FILHO, Orlando. Do Procedimento Monitório. Disponível em: BuscaLegis.ccj.ufsc.br (http://www.rejufe.com.br/monitori.htm). Acesso em: set2008.
[58] MARCATO, op.cit
[59] SANTOS FILHO, op.cit.
[60] MARCATO, op.cit., p.34.
[61] MARCATO, op.cit.
[62] MARCATO, op.cit.
[63] ALVIM, op.cit.
[64] GRECO FILHO, op.cit., p.63.
[65] ALVIM, op.cit.
[66] ALVIM, op.cit.
Monografia é o nome dado ao trabalho que geralmente apresentado ao final de um curso superior dá provas da capacidade analítica, científica e profissional do aluno.
Monografias prontas podem ser tomadas como fonte o referência textual, mas nunca copiadas para que não caia o aluno no ilícito do plágio em pesquisas acadêmicas.
Para consultoria em Tccs e Monografias sugerimos contato com nossa diretoria, na página inicial do site.