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Direito

Artigo Científico “CRIMES PASSIONAIS”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: SOUSA, B. P. N. F. de.

ANO: 2008

RESUMO: Tem este artigo como objetivo, analisar, ainda que de forma superficial, tudo o que envolve os crimes passionais, ou seja, emoção, paixão, amor, ciúme, honra, legítima defesa dentre outros temas que devem ser abordados para a elucidação real do tema proposto, bem como a violência doméstica contra a mulher. A sustentação recai na tese que os estados emocionais ou passionais não podem ser utilizados como componentes para justificar o homicídio, diminuir ou atenuar a pena, senão para explicá-lo. Concluindo que a paixão que mata não deriva do sentimento de amor ou de honra íntima, mas de instinto homicida. Portanto, o criminoso passional é imputável e responsável pelas conseqüências jurídicas do crime.

PALAVRAS CHAVE: Crime Passional, Paixão, Emoção, Amor, Violência.

ABSTRACT: This article has as objective, considering that, albeit superficial, anything that involves the crimes passionate, that is emotion, passion, love, jealousy, honor, self-defense among other topics that should be addressed to the elucidation of the real issue proposed, as well as domestic violence against women. The support rests on the thesis that the emotional states or passionate can not be used as components in order to justify murder, reduce or mitigate the penalty, but to explain it. Concluding that the passion that kills not derived from the feeling of love or intimate honor, but of murderous instinct. Therefore, the criminal is attributable passionate and responsible for the legal consequences of crime.
KEY WORDS: Passional crime, Passion, Emotion, Love, Violence

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Atualmente não se passam dois meses sem a notícia de um crime passional – um ex-marido que seqüestra a esposa e filhos; um namorado ciumento que mata a namorada; uma mulher enfurecida que agride o esposo que chega tarde a casa; uma amante rejeitada que atenta contra a vida da esposa do amado ou do próprio amado – os casos são sempre dramáticos e envolvem uma enorme variação sobre o temas ciúme-traição. O tema é antigo e segue motivando histórias reais e fictícias no Brasil e no mundo.

Numerosos casos de grande repercussão, ocorridos no Brasil, podem ser apontados como exemplo para estudo dessas condutas homicidas, mas, por incrível que possa parecer, o infortúnio alheio não tem desencorajado novas condutas assassinas. As notícias de crimes passionais continuam enchendo as páginas dos jornais sem que a sociedade atente para o problema: não existe crime cometido por amor.

Amor e paixão não podem se confundir, embora os termos sejam, muitas vezes e equivocadamente, usados como sinônimos. Juridicamente, convencionou-se chamar de passional todo crime cometido em razão de relacionamento sexual ou amoroso. No entanto, a paixão que move a conduta criminosa não deriva do amor, mas de seu extremo oposto – o ódio. Pode ser que, no início da relação, assassino e vítima tivessem tido uma relação afetiva e sexual próxima do amor, mas, no momento em que o homicídio é cometido, nenhum amor restou, embora tenha persistido a paixão, que se traduziria em obsessão doentia e destrutiva.

Por essa razão, o termo “crime passional” continua sendo adequado para designar essa conduta, embora não deva provocar nenhum tipo de compaixão em relação ao perpetrador. A paixão não pode ser usada para desculpar o assassinato, senão para explicá-lo. Como motivo de crime, a paixão é vil, torpe, abjeta. O homicídio passional tem sido classificado como uma forma gravíssima de delito – um crime hediondo.

Nesse contexto, o objetivo do presente artigo, é analisar, ainda que de forma superficial, tudo o que envolve esses crimes, ou seja, paixão, amor, ciúme, honra, legítima defesa dentre outros temas que devem ser abordados para a elucidação real do tema proposto.

Acreditava-se que o crime passional, por ser cometido por paixão, faria com que a conduta do homicida parecesse nobre, mas, com certeza não é, pois a paixão, mola propulsora da conduta criminosa, tem no agente, homem ou mulher, o ente que comete o fato por perder o controle sobre seus sentidos e sobre sua emoção.

A política repressiva a essa forma de conduta no atual Código Penal, rompeu com a prática jurídica anterior, pois a lei penal que vigorava antes isentava de pena o agente que tivesse praticado o fato sob a influência de “completa perturbação dos sentidos e da inteligência”, bem como utilizado a tese de “legítima defesa da honra”, o que era, por muitos, considerada como a válvula de escape para a impunidade dos homicidas passionais.

2. METODOLOGIA

 

            O presente artigo caracteriza-se como uma pesquisa exploratória descritiva, e pretende através de uma revisão bibliográfica, analisar os diversos fatores que envolvem os crimes passionais.

A intenção é proporcionar uma visão geral sobre referido crime, sua posição no ordenamento jurídico, no passado e hodiernamente, quais os critérios utilizados para o julgamento do criminoso passional, analisar a legítima defesa da honra como causa excludente de antijuridicidade e tecer algumas considerações sobre o Direito e a violência contra as mulheres.

3. REVISÃO BIBLIOGRÁFICA

 

3.1. CRIME PASSIONAL

De acordo com Luiza Nagib Eluf,[1] crimes passionais são aqueles que envolvem pessoas que têm ou já tiveram um relacionamento amoroso, afetivo ou sexual e que se desentenderam a partir de determinado momento da vida em comum.

Segundo a autora, entende-se por passional o homicídio praticado por ciúme, por possessividade, pela incapacidade de aceitação do fim de um relacionamento amoroso. Em geral, é uma conduta própria do homem, que se sente dono da mulher e com direito de vida e morte sobre ela. Historicamente, encontram-se poucos casos de esposas ou amantes que mataram por se sentirem traídas ou desprezadas. No senso comum, “essa conduta é tipicamente masculina”.

É natural que assim aconteça como regra geral, pois o patriarcalismo criou uma situação desigual entre os gêneros masculino e feminino, pondo a mulher em posição de subalternidade em relação ao seu companheiro. Porém, toda regra tem exceções. Por vezes, acontece de a mulher matar o companheiro ou ex-companheiro também movida pelo inconformismo com o final da relação. O modo de agir da mulher, contudo, difere bastante da conduta masculina. Os casos que chegam aos tribunais mostram peculiaridades de gênero na ocorrência desse tipo de homicídio.

A regra geral, portanto, é que, em se tratando de crime passional, a mulher age por impulso, e o homem, com premeditação. Além disso, se não há uma arma disponível, muito à mão da mulher, o homem não morre.

De acordo com Eluf, o Código Penal estabelece que o motivo do homicídio pode qualificar o crime, isto é, dependendo do móvel da ação delituosa, ela pode ser apenada com maior ou menor rigor. Entre as razões mais reprováveis para tirar a vida de alguém, estão incluídos o motivo torpe e o fútil. No caso do homicídio passional, que é praticado por ciúme, egocentrismo, possessividade, prepotência e até vaidade, não se pode considerar que o motivo seja fútil, uma vez que o sentimento que mortifica o passional é de perda, de desonra, de indignidade, de repúdio, de inconformismo, o que leva a um irresistível desejo de vingança.  Conseqüentemente, não se pode entender que não havia motivo considerável para o crime, mas, isto sim, que o motivo foi torpe. O passional mata para impedir que o companheiro se liberte e siga sua vida de forma independente.

O crime passional costuma ser uma reação daquele que se sente “possuidor” da vítima. O suicídio passional é pouco comum, pois na maioria dos casos, a ira do rejeitado se volta contra a pessoa que o rejeita, não contra si mesmo.

Deve-se ter bem claro que ninguém mata por amor e por isso mesmo o homicida passional não merece compaixão e muito menos perdão por seu ato, ao alegar que não poderia viver sem a vítima. Nos termos do art.121, parágrafo 2º, do Código Penal, ele está sujeito a pena que vai de 12 a 30 anos de reclusão. Além disso, o homicídio qualificado é crime considerado hediondo. O homicídio qualificado pode ser considerado por motivo torpe (art.121, § 2º, I, do Código Penal), quando as razões que levam a matar são consideradas “ignóbeis”, ou por motivo fútil (art.121, § 2º, II, do CP) quando as razões são consideradas insignificantes, irrelevantes, ou “a reação do acusado ao matar a vítima, afigura-se totalmente desproporcional ao motivo que o levou ao ato.” [2]

Se restar provada a má intenção do homicida, ou seja, se uma pessoa mata o companheiro (ou manda matar) visando uma recompensa financeira (bens, seguro de vida), como se tem visto hodiernamente, esse crime em momento algum poderá ser considerado passional, vez que, o crime passional é acometido por paixão, pela incapacidade de aceitação do fim de um relacionamento amoroso, e não visando uma recompensa financeira. [3]

Ainda, de acordo com Eluf, um levantamento feito pela ONG União de Mulheres de São Paulo, em 1998, com base em dados das Delegacias de Polícia, mostrou que pelo menos 2.500 mulheres são mortas, por ano, no país, vítimas de crimes passionais.

3.1.1 Paixão e Amor nos Crimes Passionais

No contexto dos crimes passionais, a emoção e a paixão constam no Código Penal brasileiro

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:

I – a emoção ou a paixão;

 

No entanto, para tecer qualquer comentário sobre o art. 28 do Código Penal, primeiro é necessário entender o que significa “emoção” e “paixão” inseridos neste contexto.

Marco Jorge [4]diz que a paixão não correspondida tem muitas vezes, no seu horizonte, o crime passional. Para o autor, esta é “única maneira de atingir, ilusoriamente, a relação sexual, com a eliminação radical da diferença do desejo do “Outro”, o qual sempre introduz, naturalmente, em toda relação, alguma forma de castração”.

Certo é que, como nas eternas palavras de Roberto Lyra:

[...] “o amor continua sendo a mais humana das paixões e a mais terrível delas. Quando se transfere inteiramente para a pessoa amada, os sofrimentos gerados pela separação, perda ou traição, não se comparam a nenhum outro”.[5]

De acordo com Marcelo Di Rezende Bernardes,[6] o crime passional se perfaz por uma exaltação ou irreflexão, em conseqüência de um desmedido amor à outra pessoa.  Assim, entende-se que é derivado de qualquer fato que produza na pessoa emoção intensa e prolongada, ou simplesmente paixão, não aquela de que descrevem os poetas, mas paixão repleta de ciúme, de posse, repleta da incapacidade de compreender e aceitar o fim de um relacionamento amoroso, que tanto pode vir do amor como do ódio, da ira e da própria mágoa.

Fica claro que os estados emocionais, incluindo a paixão – alteração emocional não patológica das mais intensas que se pode experimentar – não excluem a imputabilidade penal, ou seja, não isenta o agente de pena.

Para Roland Gori [7]as paixões, são capazes de levar a estados de alteração da percepção da realidade por parte dos indivíduos apaixonados, num fenômeno psíquico denominado catatimia, mas que não ultrapassa os limiares do adoecimento, não tornando o agente inimputável como nos casos das doenças mentais. As percepções ficam enviesadas, distorcidas pela disposição emocional, reduzindo, mas não abolindo a capacidade crítica .

Como essas distorções atrapalham a clara visão da situação, mas não abolem a razão nem a capacidade de autocontrole, não configuram doença mental do ponto de vista médico ou jurídico – daí a disposição do artigo 28.

Segundo Sérgio Nogueira Ribeiro[8] existe, contudo, circunstâncias nas quais a emoção pode ser atenuante:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III – ter o agente:

c) cometido o crime (…) sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

 

 

Importante notar as implicações do artigo:

O ato ilícito deve ter sido cometido contra uma pessoa que, num ato injusto, tenha provocado a violenta emoção no indivíduo – fica claro que o ciúme não pode ser invocado nesses casos, por exemplo.

Mesmo nesses casos não há exclusão de imputabilidade, mas apenas atenuação da pena; mesmo em tais circunstâncias, entenderam os legisladores que a pessoa continua a ser responsável por seus atos.

Finalmente é de extrema importância lembrar que a definição de violenta emoção é jurídica, e não médica, psiquiátrica etc. De acordo com Gori, por não se tratar de um adoecimento do estado do psiquismo, mas de uma reação emocional pertinente a todos os seres humanos, cabe ao juiz, representando o Estado, estabelecer o enquadre nesses casos, prescindindo de perícias específicas.

3.1.2 Personalidade do Passional

 

De acordo com as análises de Ferri, dos diversos casos de crimes passionais, na maioria deles, o agente pratica os delitos às claras, de acordo com Andréa Borelli são pessoas de “sensibilidade superior e aguda emotividade”.

Seguindo os ensinamentos de Ferri, pode-se depreender que o criminoso passional possuiu sempre conduta social honesta e passado limpo, até que ocorra o crime, o que gera grande perturbação psicológica momentânea, levando a maioria de seus agentes a tentarem o suicídio.

O homicida passional age momentaneamente, não é um criminoso comum, em geral não é reincidente. Fato esse que demonstra que o indivíduo foi tomado de tamanha emoção, derivada da paixão exacerbada, capaz de dominar sua vida, levando-o a praticar atos extremos. A emoção é bastante importante na caracterização do passional, pois é ela que traz a perda da razão e dá uma explicação para o crime, no caso dos passionais o domínio da emoção é provocado pela descoberta da ofensa à sua honra ou à de sua família.

Para Ferrio delinqüente passional:

[...] é aquele, antes de tudo, movido por uma paixão social. Para construir essa figura de delinqüente concorre a sua personalidade, de precedentes ilibados, com os sintomas físicos – entre outros – da idade jovem, do motivo proporcionado, da execução em estado de comoção, ao ar livre, sem cúmplices, com expontânea apresentação a autoridade e com remorso sincero do mal feito, que freqüentemente se exprime com o imediato suicídio ou tentativa séria de suicídio.[9]

Para Andréa Borelli[10]os jovens são mais predispostos a essa situação por sua inexperiência e intolerância. Os passionais são também pessoas de “alma sensível”, o que explica sua explosão e, por fim, seus atos são praticados às claras e sem premeditação, ou seja, na frente de testemunhas e com a arma que encontram.

No passado, a Escola Positiva exaltou o delinqüente passional, dessa forma, o matador da própria mulher era visto com complacência, compaixão e até com certa simpatia. Alguns foram absolvidos ao serem julgados pelo Tribunal do Júri, com base nos direitos superiores do homem sobre a mulher. A verdade, porém, é que esses assassinos costumam ser péssimos indivíduos: maus esposos e piores pais. Como observado por Eluf, eles

“vivem sua vida sem a menor preocupação para com aqueles por quem deveriam zelar, descuram de tudo e, um dia, quando descobrem que a companheira cedeu a outrem, arvoram-se em juízes e executores. Não os impele qualquer sentimento elevado ou nobre. Não. É o despeito de se ver preterido por outro. É o medo do ridículo – eis a verdadeira mola do crime”.[11]

O perfil apresentado pelo psicólogo Antonio de Pádua Serafim coordenador do núcleo de psicologia e psiquiatria forense do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo é que o passional tem traços possessivos, obsessivos, com necessidades de controle e autoridade. Essa pessoa tem dificuldade de dividir a atenção do outro e defende o que é dela de um jeito muito intenso. Pode interpretar que o outro fez uma nova amizade e não dá mais atenção para ela. E quando tem a sensação de perder o objeto de desejo, perde o controle e age com impulsividade.

Para esse psicólogo, o homicida passional não enxerga o mundo como ele é e não respeita a companheira, não reconhece sua autonomia, não a vê em igualdade de condições. Para ele o que interessa é a sua auto-afirmação, precisa sempre mostrar que está no comando da relação e sente prazer em causar sofrimento a outrem. É obsessivo, não consegue ser amoroso. Em sua vida sentimental, existem apenas ele e sua superioridade, sua vontade de subjugar. Do seu ponto de vista, uma separação que não parta de sua própria iniciativa não pode ser aceita. Por isso, ele mata.

3.2 HOMICÍDIO PASSIONAL: A RESPONSABILIZAÇÃO DO CRIMINOSO

Na acepção mais comum, o crime passional é aquele causado por paixão. Em linguagem jurídica, convencionou-se denominar de passional o crime cometido em razão de relacionamento amoroso e sexual.

Nos termos do Código Penal vigente, o homicídio praticado por paixão não exclui a imputabilidade penal (art. 28, I), sendo reputado hediondo se for considerado homicídio qualificado (Lei n. 8.072/90, art. 1º). É crime excepcionalmente inimputável quando for reflexo de um dos estados mórbidos que determinem a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26). O estado passional poderá ainda ser causa de atenuação ou de diminuição da pena, quando cometido sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (art. 65, III, c e 121, parágrafo 1º).

Conforme acentuou Linhares[12], a legislação penal se absteve à discussão doutrinária sobre incapacidade parcial, total e única. Preferiu considerar os estados patológicos totais, de um lado, e os estados patológicos incompletos de outro, atribuindo inimputabilidade aos primeiros e atenuação da punibilidade aos segundos (art. 26), sem prejuízo da aplicação da medida de segurança.

Segundo o autor, a posição acolhida pelo Código Penal em relação à emoção e à paixão reconhece que os estados emocionais e passionais são atividades comuns ao psiquismo humano normal, sendo detectáveis em qualquer pessoa com capacidade de controlar a própria afetividade. Supõe-se que, sob violenta emoção ou paixão, não falta ao agente noção do ato cometido. O que se encontra prejudicado é a opção de agir eticamente, ou seja, o domínio sobre as suas próprias decisões.

Sobre os aspectos afetivos, emoção e paixão, Edgard Bitencourt assevera que:

[...] “a lei penal não apresenta dificuldades na distinção, pois esses estados emocionais não eliminam a censurabilidade da conduta (art. 28, I, do CP); poderão, apenas, diminuí-la, com a correspondente redução de pena, desde que satisfeitos determinados requisitos legais. Esses requisitos são: a provocação injusta da vítima, o domínio, nos casos da lesão ou do homicídio (minorantes), ou a influência, em caso de qualquer outro crime (atenuante), desse estado emocional, que deve ser violento, sob o psiquismo do agente. Então, além da violência emocional, é fundamental que a provocação tenha sido da própria vítima, e através de um comportamento injusto, ou seja, não justificado, não permitido, não autorizado”.[13]

Acrescenta o autor que o crime passional não foi considerado inimputável, como ocorrera com o Código Penal da Primeira República que acolheu entre as causas de exclusão da criminalidade “os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de inteligência no ato de cometer o crime” (art. 27, parágrafo 4º). Apenas reconheceu a exclusão da responsabilidade no caso de autêntica alienação ou grave deficiência mental, e atribuiu influência minorativa da pena sob determinadas condições.

Ressalvados esses casos, a emoção e a paixão, somente poderá modificar a culpabilidade se decorrerem de estados emocionais patológicos. Nessas circunstâncias, porém, já não correspondem à emoção e paixão estritamente falando, e pertencerá à anormalidade psíquica, cuja origem não se perquire. Se o agente comete um delito sob efeito de um surto psicótico derivado de um trauma emocional, o ato ilícito deve ser analisado à luz da inimputabilidade ou da culpabilidade diminuída, nos termos do art. 26 e seu parágrafo único.

Sob a posição adotada pelo Código Penal, parece adequada a acepção proposta por Linhares; a lei penal não forneceu elementos para se estabelecer um conceito teórico genérico de uma responsabilidade parcial em relação aos passionais fronteiriços, psicopatas ou anormais psíquicos, preferiu reconhecer a sua responsabilidade plena, deixando ao prudente arbítrio do magistrado aferir se o crime foi cometido por anormalidade da função psíquica ou por alteração do equilíbrio mental com incidência sobre a ação.

Segundo Anibal Bruno[14], a lei penal reduziu à doença mental todas as hipóteses de perturbação do psiquismo que fundamentam a incapacidade de volição e juízo de realidade.

O autor adverte que a lei, ao estabelecer o critério de redução de imputabilidade (art. 26), não distingue o mentalmente são do insano mental. A lei fala em perturbação da saúde mental e não em doença mental. E, afirma que, embora toda doença mental implique em perturbação da saúde mental, nem sempre este estado de perturbação atinge o grau de doença. As personalidades psicopáticas, por exemplo, apresentam sinais de perturbação de saúde mental, mas não são doentes mentais. E, substanciado em

Bruno atenta que a redução de capacidade de entendimento dos fronteiriços pode ter origem tanto natural, quanto de ação positiva de medicamentos. Os semi-imputáveis são penalmente imputáveis, contudo, gozam de causa especial de redução de pena.[15]

3.2.1 A Violenta Emoção no Crime Passional

 

O Código Penal exclui da inimputabilidade a emoção (art. 28, I), mas dispõe, por outro lado, tratar-se de situação atenuante de alguns delitos e causa de diminuição de pena, quando caracterizada por um estado emocional, de ânimo e do sentimento muito excitado, isto é , quando o crime ocorre sob a influência de uma violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. (art. 65, III, c ; 121, parágrafo 1º). Dispõem os referidos dispositivos:

Art. 65: São circunstâncias que sempre atenuam a pena: … III ter o agente: … c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Art. 121: Matar alguém: Pena reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Parágrafo 1º: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Dessa forma, pode-se notar que a posição da lei penal é bem definida. Não é qualquer emoção que atenua ou diminui a pena. Somente a emoção definida como violenta e sob adequada proporcionalidade entre o fato injusto provocador e a ação ilícita desencadeada tem a prioridade atenuante ou de diminuição da pena. A exigência legal restringe-se à capacidade de entendimento do agressor, ao tempo da ação, do caráter ilícito do fato. Interessa, portanto, definir se a violenta emoção seria um fato capaz de determinar que o agente não era condutor do seu comportamento, mas submetido ao estado emocional que o domina.

No posicionamento de Meyer, a emoção domina o homem e impede a sua racionalidade, o autor afirma que:

(…) a emoção pode ter um efeito paralisante, tanto para o pensamento como para a ação. A emoção intensa cria um vácuo no espírito; não encontramos mais o que dizer ou fazer; não podemos mais pensar, já não vemos com clareza na situação concreta, não compreendemos mais as palavras… o aspecto do homem emocionado é, muitas vezes, o de um imbecil, dá impressão de impotência mental.[16]

Partindo dessa concepção, a emoção corresponde a uma dimensão inferior do homem (resquício animal do homem primitivo). O homem em estado emocional não teria a capacidade de discernimento de seus atos, estaria desvestido de sua racionalidade.

Nesse sentido Silveira já assentava que a emoção comum, que não ultrapassa o mecanismo psico-fisiológico, jamais exime o agente da responsabilidade criminal, por que inexistente o ato inibitório da vontade. Os estados emocionais ordinários não se dessubjugam dos atos da consciência e do intelecto. A emoção descrita como atenuante da pena, subtende-se, o estado emocional normal, pois que, sendo patológico, o agente se exime da punibilidade, por constitutiva de uma doença mental.[17]

Esclarece Nelson Hungria que a lei, ao prescrever que a emoção não exclui a imputabilidade penal, fez referência exclusivamente à emoção do homem normal ou daquele que não chega a ser um doente mental. O indivíduo emocionado jamais adquire personalidade contrária àquela que possui fora do estado emocional.

Damásio de Jesus, baseado em Ekman, atesta que no crime cometido em estado emocional, o criminoso não perde a integridade da cognição. O indivíduo tem consciência do ato, domínio e conhecimento da ilicitude. O indivíduo dominado pela emoção baseia-se nas primeiras impressões e reage ao panorama global ou aos seus aspectos mais conflitantes. Capta tudo num relance, reage automaticamente sem precisar detalhes. Baseado

(…) em termos técnicos, o auge da emoção dura um momento breve segundos, e não minutos, horas ou dias. Para que as emoções permaneçam em nós por mais tempo, o gatilho tem de ser mantido, ou seja, o sentimento tem que ser continuamente evocado. Quando os sentimentos persistem durante muito tempo, tornam-se estado de espírito, uma forma contida. Os estados de espírito estabelecem um afeto, mas não formam percepções de maneira tão forte como ocorre no calor da emoção. [18]

Esclarece, em outras linhas, que o indivíduo que está à mercê dos impulsos não tem autocontrole, sofre de uma deficiência moral. A capacidade de controlar os impulsos é a base da força de vontade e do caráter.

Assim considerado, o homicídio passional não compadece do privilégio pela violenta emoção. Em geral, os passionais não praticam o crime sob o domínio da emoção. O homicida passional é movido pela paixão. Esse sentimento não provoca reação automática, momentânea  passageira e abrupta.

Como esclarece Eluf (2003), a paixão que mata é crônica e obsessiva; no momento do crime, a ação é fria, com emprego de recurso que impossibilita a defesa da vítima e se revela premeditada. O criminoso passional pensa, planeja, decide e executa o crime. E, na grande maioria das vezes, não existe provocação injusta da vítima, apenas vontade de romper com o relacionamento ou recusa de reconciliação; situações que não podem ser consideradas como provocação.Por outro lado, mesmo existindo provocação da vítima, se o crime é premeditado, não se pode reconhecer o privilégio. A premeditação é incompatível com a violenta emoção.

Conforme adverte Hungria:

“aquele que, embora injustamente provocado, reage a sangue frio, como se estivesse praticando uma ação normal, revela que não sentiu a injustiça, e comete o crime por mera perversidade, pela só vanglória de não levar desaforo para casa”.[19]

A violenta emoção se caracteriza pela falta de cognição da ilicitude do ato. Não é compatível com a consciência do ato, a intencionalidade e o conhecimento da ilicitude. Para que se configure a violenta emoção, é necessário que este estado emocional domine o agente, o que significa que, sob o estado de violenta emoção, este perde o seu autodomínio, seu controle, ficando prejudicada a sua consciência e, conseqüentemente, a sua relação com a realidade.

Entretanto, não é isso que normalmente ocorre. O agente tem consciência da ilicitude da sua ação e capacidade de prever o resultado dela, conhece a vítima, sabe exatamente o que quer fazer com, ela e qual procedimento deve ser adotado para atingir a sua finalidade. Em geral, é empregada violência, mas sem motivo que justifique a conduta delitiva.

3.2.3 A aceitação histórica da violência

 

No Brasil Colônia, a lei permitia ao homem traído matar a sua mulher e o seu amante. E, embora tenha o Código Penal do Império eliminado essa regra, o Código Penal da República entendeu que o estado emocional decorrente do adultério era causa de exclusão de punibilidade por privação dos sentidos e da inteligência, deixando impunes os homicidas passionais.

Ao determinar que a responsabilidade do criminoso era social, Ferri e os juristas da escola positiva reforçavam uma noção da lei como determinada pela sociedade e suas regras. O espaço para garantira isenção, no caso dos crimes passionais, era a categorização dos criminosos e a individualização das penas.

Segundo Marcos Cesar Álvares [20] estas noções apontavam qualidades diferentes para os criminosos, e serviam como base legal para um julgamento, no qual o ato criminoso era obscurecido pelo motivo, ou seja, as qualidades desejadas para a mulher ideal podiam ser reforçadas pela supressão da adúltera. Pode parecer uma lógica ambígua ou despropositada, mas, ao julgar o crime desta forma, o judiciário cumpria sua função: a defesa da sociedade contra um comportamento desafiante.

De acordo com Ferrri, [21] no caso dos passionais, devia-se, já no primeiro momento, determinar a qualidade da paixão que o impulsionava. O motivo que o levou à ação tinha de ser relevante para a manutenção da ordem moral da sociedade. Se agiu em defesa de princípios, como família e honra, a paixão que o impulsionava classificava-se como social e, portanto, era possível a atenuação da pena, diminuindo o tempo de reclusão ou levando à absolvição do criminoso.

O Código Penal de 1940 defendia a não exclusão da imputabilidade penal pela paixão. Contudo, em várias passagens, a paixão funcionava como atenuante para a diminuição da pena.

Artigo 188 — Aquele que sob o domínio de violenta emoção, que as circunstâncias tornem excusável, matar alguém, será punido com prisão por 3 a 6 anos, podendo o juiz convertê-la em detenção ao mesmo tempo, se o artigo 70 for aplicável.

Segundo Nelson Hungria[22], o artigo apresentava o mérito de considerar a paixão uma atenuante do crime. Para que isto acontecesse, era necessário que o crime tivesse um “motivo justo”, indicando filiação com a escola positiva.

Não obstante as discussões sobre estes assuntos, o Código Penal de 1940 consagrou a noção de legítima defesa a todos os bens jurídicos, incluso a honra. Deve-se observar que, a reforma excluiu o dispositivo do artigo 27, impedindo sua utilização nos casos de violência contra a mulher, e fechando a porta para os crimes passionais em que a culpa era excluída pela intensidade da paixão. Contudo, manteve um mecanismo que permitia a liberação do marido que matasse a esposa, invocando para isso questões de defesa dos direitos de honra.

É significativo que a legislação mantivesse esta brecha para a ação violenta do homem, pois a sociedade dos anos 1940 ainda era pautada por uma moral discriminatória, que impunha um rigoroso controle sobre o exercício da sexualidade feminina.

O certo é que o delito passional existe desde os mais remotos tempos. A história registra com freqüência episódios criminais passionais. As “mortes por amor”, em defesa da honra íntima sempre foram motivações utilizadas para justificar o assassinato e para minorar as conseqüências jurídicas penais do delito.

Consoante acentua Eluf (2003), tanto se abordou sobre o tema nas mais diferentes formas de comunicação e, às vezes, de forma tão branda que se criou uma sopro de perdão em torno do criminoso. Os dramas que as notícias, a literatura, o cinema, o teatro narram sempre repercutiram de forma intensa e profunda na alma humana. Sublimam afeições e provocam a exaltação de violências, especialmente quando dão contas da indulgência concedida a assassinos que se apresentam como heróis de amor triunfante, ou vítimas de paixões cegas. A morte por amor, por não suportar a perda do objeto de desejo ou para lavar a honra ultrajada, foi por séculos tomada como uma conduta nobre e justificada.

O Código Penal de 1940, ainda em vigor, substituiu a excludente de ilicitude por uma nova categoria de delito, o homicídio privilegiado, que passou a permitir a redução da pena ao homicídio cometido por motivo de relevante valor social ou moral e aquele sob domínio de violenta emoção.

Permaneceu, porém, arraigada na sociedade a idéia do direito de posse do homem sobre a mulher que lhe autorizava matá-la na hipótese de adultério, não sendo a alteração promovida pelo Código aceita passivamente pelos criminalistas, que insistiram na absolvição do criminoso passional. A concepção de que a infidelidade conjugal da mulher era uma afronta aos direitos do marido e um insulto à sua reputação, aliado ao desejo dos criminalistas de absolvição, encontrou eco nos sentimentos do júri popular, que passou a conceber com benevolência o criminoso passional. O julgamento pelo júri popular, não era feito com base na previsão legal, mas segundo os seus valores culturais. Assim, surgiu a tese de legítima defesa da honra e da dignidade para absolver o marido ou amante vingativo.

 

3.2.4 A legítima defesa da honra

 

            Ainda hoje isso é possível. No exercício da legítima defesa, a lei prevê um excesso culposo, que, na hipótese de réu primário, como geralmente ocorre na modalidade de crime passional, a pena não excedia a dois anos, o que permitia a aplicação do sursis (suspensão condicional da pena). Com a aplicação da medida, o acusado não era submetido ao regime de reclusão e, em dois anos, estava livre e sem ônus com a justiça. O machismo possibilitou, por longo período, a “absolvição” do homicida passional.

De acordo com Paloma Cotes[23] em pleno século XXI, assassinos ainda lavam a honra com sangue e são absolvidos por júris populares. Durante décadas, o homem que matasse uma mulher – esposa, namorada, amante, ex-esposa, ex-namorada ou ex-amante – tinha uma saída fácil para se livrar da cadeia. Bastava alegar que estava lavando a honra com sangue – a chamada ‘legítima defesa da honra’, A absolvição era garantida.

Nos anos 80, julgamentos históricos, como o de Raul do Amaral Street, derrubaram o argumento e pareceram relegá-lo ao folclore jurídico nacional. Mas ele continua vivo e, surpreendentemente, funcionando. É o que mostra o estudo Silvia Pimentel,[24] que investigou  casos em que assassinos utilizaram essa tese nos tribunais e para seu espanto, 23 deles foram absolvidos em primeira instância. Como a maioria dos processos teve recurso, não se sabe se as decisões serão revertidas pelas cortes superiores. Acredita-se que, em vários casos, isso acontecerá.

Para Cotes, a descoberta, ainda assim, é surpreendente, pois trata-se de crimes que aconteceram em pleno final do século XX e início do XXI. Não são crimes ocorridos nos anos 40, quando a tese era comum e absolvia quase todos os acusados, colocando as vítimas no banco dos réus.

Para Pimentel, o argumento continua vivo e, mesmo quando não é utilizado, ganha nova roupagem: a tese do ‘ato sob violenta emoção’. Nesse caso, o advogado começa dizendo que seu cliente agiu abalado por sentimentos incontroláveis – o que pode render um desconto na pena – e, em seguida, parte para a velha estratégia de desqualificar a morta e transformar o assassino em vítima.

O estudo de Pimentel revela uma face conservadora de parte da sociedade, que ainda vê a mulher como propriedade do homem. Para que se aceite a tese da legítima defesa da honra, é preciso partir do princípio de que a mulher é uma espécie de subordinada do homem e que, ao trair sua confiança, merece pagar com a vida. Em muitos casos, esse argumento é invocado até quando não há mais relacionamento entre as duas partes, ou quando o relacionamento não é sequer assumido pelo homem (muitas vítimas são amantes, ou seja, estão no papel da ‘outra’). Curiosamente, registros de mulheres que mataram maridos ou companheiros mostram que elas eram geralmente condenadas – tachadas de ‘histéricas’, enquanto homens podiam matar sem se tornar sequer malvistos socialmente.

O estudo de Pimentel releva ainda, que geralmente o conselho de sentença, por expressa disposição legal, era composto exclusivamente ou majoritariamente por homens, situação que sempre determinava o resultado esperado pelos criminalistas e criminosos a absolvição do crime.

Em 1940, homicidas que argumentassem “perturbações de sentidos e da inteligência” podiam se ver livres da cadeia. Naquele ano, uma alteração no Código Penal eliminou essa brecha, sendo criado, então, o argumento do homicídio privilegiado, que possibilita a redução em até dois terços da pena quando o assassino age sob “violenta emoção”, em resposta à provocação injusta da vítima. Mas os criminalistas logo criaram outra tese para garantir a liberdade dos clientes. Nasceu assim a legítima defesa da honra.

Para Eluf, a idéia de que o homem poderia matar a mulher porque ela feriu sua honra não faria sentido nem se fosse aceito o pressuposto de que a mulher é mera propriedade do homem. Juridicamente, a honra é um atributo pessoal e intransferível, não depende das atitudes dos outros. “As pessoas são honradas justamente por não roubar e não matar ninguém”, e, a honra, nesse raciocínio, é só do homem. É como se depois do casamento a mulher fosse um prolongamento desse sujeito. Ele deposita nela um bem que é dele.

Boa parte dos criminosos salvos com a argumentação da honra possui o mesmo perfil. São emocionalmente imaturos, não aceitam a frustração de ser abandonados ou o medo de ser traídos e têm um histórico de violência contra a mulher que se repete graças à impunidade.

Entretanto, como pondera Eluf, essa tendência vem sendo gradativamente refutada pelas decisões judiciais. Os tribunais do País têm afastado a tese da legítima defesa da honra.             A honra passou a ser concebida como bem pessoal e intransferível. Desse modo, eventual conduta reprovável por parte de um dos cônjuges não afeta o outro. Qualquer dos cônjuges é responsável apenas por seu comportamento, não havendo a disponibilidade do de outrem.

A “honra”, como salienta Eluf, foi usada em sentido deturpado, refere-se ao comportamento sexual da mulher.

“É a tradução perfeita do machismo, que considera serem a fidelidade e a submissão feminina ao homem um direito dele, do qual depende a sua respeitabilidade social. Uma vez traído pela mulher, o marido precisaria ‘lavar sua honra’, matando-os. Mostraria, então, à sociedade que sua reputação não havia sido atingida impunemente e recobraria o ‘respeito’ que julgava ter perdido”.[25]

Segundo a autora, os motivos que levam ao crime passional não guardam consonância com o sentimento de honra, tampouco com o sentimento de amor; têm a ver com sentimentos de destruição e de crueldade. A paixão que mata não deriva do amor, decorre do sentimento de ódio, de vingança, de possessividade, de frustração aliada à prepotência, do ciúme exacerbado, do desejo sexual frustrado pelo rancor.

No entanto, Pimentel alerta que o argumento da violenta emoção vem tomando o lugar da legítima defesa da honra nos tribunais.  “Não fica explícito, mas é a mesma abordagem. Eles desqualificam a mulher, seu comportamento e, assim, justificam um assassinato. Dizem que, movido por violenta emoção, por ter sido traído, o sujeito puxou o gatilho” [26]

‘É a mesma tese. Só mudou a rubrica’, afirma Pimentel. É mais uma forma de utilizar atenuantes que existem na legislação – embora a violenta emoção não se aplique à maioria dos casos, segundo os especialistas. Luiza Nagib Eluf explica: “A lei é muito clara: para caracterizar violenta emoção, é preciso que o sujeito aja logo na seqüência de uma injusta provocação da vítima. Ou seja, no ato. E a realidade mostra que os crimes passionais são premeditados com bastante antecedência”.

Homens matam mais por ser mais violentos. Mas os motivos também estão no papel que cada um dos sexos desenvolveu ao longo da História. Um ciclo de submissão que se rompeu há menos de um século ainda faz com que muitos homens subjuguem as mulheres. Estudo feito em 1998 pela União de Mulheres de São Paulo revelou que pelo menos 2.500 mulheres foram vítimas de crimes passionais naquele ano. ‘Os assassinos passionais premeditam o crime, são muito violentos e em 100% dos casos confessam à sociedade o que fizeram. Eles precisam mostrar que lavaram a honra’, diz Eluf

Rabinowicz citado por Eluf, ao comentar sobre o crime passional, observa que a paixão resulta do instinto de posse exasperado:

“Curioso sentimento o que nos leva a destruir o objeto de nossa paixão! Mas não devemos extasiar-nos perante o fato; é, antes, preferível deplorá-lo. Porque o instinto de destruição é apenas o instinto de posse exasperado. Principalmente quando a volúpia intervém na sua formação. Porque a propriedade completa compreende, também, o jus abutendi e o supremo ato de posse de uma mulher é a posse na morte.”[27]

Eluf observa ainda, que no ser humano o instinto de sobrevivência obriga a um egoísmo extremo. Apesar das modificações culturais através dos tempos, os sentimentos de exclusividade, propriedade, egocentrismo e narcisismo intensificam, ficando incólumes.

Dessa forma, o homicida passional possui uma necessidade de dominar seu objeto de desejo sem limites e sua repulsa pela traição não se restringe ao significado imprimido à relação amorosa, mas sim a repercussão social do fato à sua reputação.

Cotes, citada acima, em seu artigo para a Revista Época, coloca em evidência as palavras do promotor Marcelo Milani, que atuou num dos casos de crime passional, no sul do país: “Esses homens matam por vingança, por narcisismo, a sociedade precisa parar de ser hipócrita.A tese de legítima defesa da honra vem sendo repetida, sob a rubrica da ”violenta emoção”[28]

3.3 A INEFICÁCIA DO DIREITO NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

No Brasil, a situação de vulnerabilidade das mulheres à agressão física e moral perpetrada por seus familiares, em especial maridos ou companheiros, é muito grave. Tradicionalmente tem-se a tendência de naturalizar a violência doméstica, o que supostamente legitima tratá-la como um problema exclusivamente de foro privado, gerando uma tácita aprovação ao fato e ao comportamento de banalização da sociedade em geral.

A partir do final dos anos 70 começaram a surgir denúncias crescentes acerca da violência doméstica, com relatos de espancamentos, ameaças e mesmo homicídios de mulheres. Muitos destes casos eram tratados pelo Judiciário como “legítima defesa da honra”, nos quais homens ofendidos tinham uma autorização tácita da sociedade para matar suas mulheres, com absolvições judiciais ou processos intermináveis. Além disso há a cifra negra da violência doméstica. A que aciona o Judiciário camuflada em pedidos de pensão de alimentos, guarda, investigação de paternidade, decorrentes de separações motivadas por ambientes violentos; em separações ou divórcios incentivados pela violência do casal. E aquela que nem chega a acionar os aparelhos do Estado, que vive e sobrevive no “silêncio” da vida privada, na violência moral, psicológica, na violência física que não consegue ser provada.

Ocorre que, em se tratando de crimes cujo interesse de omissão divulgatória seja “relevante”, tais como os cometidos pela alta elite social ou representante do povo, como crimes fiscais e de colarinho branco, são acobertados e os dados relativos à sua ocorrência não são computados nas estatísticas. O mesmo ocorre com crimes praticados no interior do ambiente doméstico. O desprestígio familiar, o medo de perda da condição social e econômica, de não ser capaz de dar, sozinhas, educação adequada aos filhos, faz com que as mulheres, vítimas de seus companheiros, contribuam para o alargamento da cifra negra da criminalidade, pois se não registrados nas estatísticas, por não terem sido levados ao conhecimento das autoridades competentes, são dados como inexistentes.

Pedro Luciano Evangelista Ferreira registra a cifra negra da criminalidade como a diferença obtida entre a criminalidade real e a criminalidade aparente, destacando a contribuição da vítima para sua existência.

“Muitas vezes, a própria vítima tem certa participação no incremento desta cifra negra, por não dar conta da ocorrência do fato delituoso e por considerá-lo como não delituoso ou não judicialmente punível. Temendo represálias, a vítima não denuncia ou representa, outras vezes não faz uso dos meios judiciais pela existência de meios alternativos (…) geralmente desproporcionais.”[29]

Já Shirlei Menezes afirma que a existência da “malsinada cifra negra” é fruto da vitimização secundária a qual está adstrita a mulher estuprada. O sistema a incentiva a permanecer em silêncio, pois acresce danos à pessoa, que já está fragilizada psíquica, física e socialmente com o acontecimento.[30]

Para a autora, essa banalização da violência doméstica certamente contribui para que essa máscara seja montada. Um empurrão, um tapa, uma agressão verbal ou uma ameaça são considerados normais a todo relacionamento, não englobados como típicos de violência. De outro lado, a perseguição aliada à desproteção à vítima que toma coragem de denunciar é alarmante. Quando há local destinado ao abrigo dessas pessoas, são elas que precisam sair de casa, como culpadas, abandonando filhos, casa, enfim, sua vida.

Narra a autora, que muitas vezes a situação ainda é mais caótica, pois não existindo abrigos para proteção dessas mulheres, elas precisam voltar para casa, para levar novas “surras” e  sob ameaça, são obrigadas a retornar à Delegacia e informar que se reconciliaram com o marido, que ele não teve culpa do incidente, e normalmente retiram a queixa, já que, segundo elas,  estavam fazendo isso somente para provocá-lo. Para os mais desavisados, pode-se chegar a conclusões como se as vítimas gostassem de ver seu marido, companheiro, namorado ou amigo agressivo, como se gostassem de apanhar, como se a tese do sadomasoquismo feminino fosse uma realidade.

Sobre a violência doméstica deve-se notar que ela só recebe relevância com a criação da primeira delegacia da mulher. Antes simplesmente, era como se não existisse; e, mesmo assim é notório que o sistema penal não penaliza com a mesma vivacidade o agressor da esposa ou companheira em comparação a outros delitos. A violência contra a mulher é, ainda, compreendida muito mais como um fator cultural, do que como uma conduta criminosa.

A não previsibilidade das especificidades femininas ou do entendimento de que a violência contra a mulher cometida por companheiro ou marido é de indiscutível gravidade evidenciam a representação de interesses no exercício do sistema penal. A omissão no discurso, bem como em todas as instâncias do sistema, oculta uma das facetas de sua crueldade.

3.4 MULHERES ENQUANTO METÁFORA DO DIREITO PENAL.

“A mulher não é igual ao homem, ela não recebe a mesma educação que ele, ela não tem direito ao papel e nem ao nome de cidadão, a não ser por metáfora.” (Rosseau)

Para Michel Foucault a sexualidade serve de meio de manutenção, de enraizamento do poder, fazendo com que as tentativas de desprender-se sejam dificultadas pelos vínculos de repressão, principalmente a idéia paternalista de proteção à sexualidade feminina, a natureza dócil e submissa da mulher e a relação com a reprodução.[31]

Essa forma de exposição e estudo em relação à mulher, pouco permitiu tratar do “ser mulher”, da “maneira de ser mulher”. O não olhar ao “eu” feminino é identificado nas políticas do sistema prisional, que reproduzem o modelo masculino, sem se deter a diferença existente e principalmente na extensão que o cárcere gera. O que não é identificado apenas em relação à criminalidade feminina, na mulher encarcerada, mas também no processo de estigmatização e dificuldades que as companheiras e esposas do preso enfrentam, tampouco o problema das filhas e mães dos presos, que também constituem a parte feminina dessa relação.

Para Alessandro Baratta a diferença, a especificidade não se torna pressuposto para a criação da norma, nem para os mecanismos utilizados para operacionalizá-la, mas faz com que a diferença acentue ou prejudique os referidos exercícios, que contribua para a violação da norma.[32]

No Brasil, por exemplo, a visita íntima às mulheres é vista como benefício e não como direito, dessa forma, apenas duas penitenciárias femininas garantem o cumprimento dessa norma, uma no Rio Grande do Sul e outra em São Paulo. Também não são todas que cumprem a Lei de Execuções Criminais, quanto à previsão de existência de creches para os filhos com idade inferior a seis anos que não tenham com quem ficar.

De acordo com Baratta, existe um protecionismo discriminatório quando se trata de questões que envolvem a sexualidade feminina, sendo a mulher presa desestimulada em sua vida sexual devido a burocratização para o acesso à visita conjugal. Do total das presas apenas 13% recebem visita íntima, entre os motivos por não receberem a visita, 38% responderam que é porque são sozinhas, 22% porque é muito difícil de conseguir e 14% por terem vergonha.[33]

Muitos problemas são oriundos de uma construção política sustentada na separação do público e privado, da qual as necessidades do privado foram estruturadas a partir da perspectiva dos personagens público, do que estes entendiam ser necessário e importante para o privado, dessa forma a existência quase que exclusiva da previsão da sexualidade em detrimento de uma análise de toda a antropologia feminina.

Uma vez que as necessidades das mulheres não são contempladas na sua totalidade, resulta uma análise limitada e por conseqüência estigmatizada da criminalidade feminina e da mulher em situação de violência.

A análise da criminalidade feminina sempre se limitou ao que se pode chamar de “delitos de gênero”, como infanticídio, aborto, homicídios passionais, exposição ou abandono de recém nascido para ocultar desonra própria, furto, além da idéia de que a conduta criminosa estivesse estritamente relacionada com os delitos dos companheiros e maridos, ou seja, há poucos estudos, referências e políticas criminais direcionadas às mulheres; fazendo com que a idéia da menor delinqüência feminina seja vista com inferioridade, afinal, como argumenta Raúl Zaffaroni (1995:24) “os meninos também delínqüem menos”.[34]

A prisão, muitas vezes acentuando ou desencadeando a dependência e a solidão afetiva faz com que muitas mulheres mudem em relação a sua sexualidade, e essa mudança não decorre de opção ou de processos naturais; durante a permanência no cárcere tornam-se homossexuais circunstanciais. Há um rompimento do instinto sexual.

A ISTO É em reportagem de 19 de março de 1997, sobre a Casa de Tatuapé em São Paulo, revela que 80% das mulheres com até um ano de prisão, se pudessem escolher, teriam relação sexual apenas com homens. O índice cai para 48% entre as que estão lá há mais de quatro anos, a média fica em 58%. A situação em Tatuapé se agrava, porque não existe visita íntima; assim, não podem se relacionar com seus maridos ou namorados e acabam se envolvendo com quem está acessível.

Com referência ao Sexismo no Direito, ressalta-se ser esse paradigma um andocentrismo no direito, ou seja, é uma visão do mundo a partir da perspectiva masculina, e em virtude desse andocentrismo, todas as instituições criadas socialmente respondem as necessidades sentidas por esse modelo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O estudo do crime de homicídio passional desvela que o estado emocional e a paixão não podem ser usados como componentes para aplicação de privilégios, senão para explicar o delito.

O homicida passional não mata por amor, por honra ou por acometimento de um estado de violenta emoção. Mata por degrado ético e cultural. Não se mata por amor. O homicídio passional é sempre expressão de um agressivo resquício de um direito primitivo e arcaico, que legitima e justifica a violência.

O homicida passional considera o objeto de amor como objeto de posse, retirando do outro o direito à liberdade, o exercício da livre escolha na relação de intimidade amorosa; é sempre expressivo de um desprezo aos direitos da pessoa. Também expressivo de relações que não atingiram a maturidade, mas que ficaram nos níveis primários, nos quais o parceiro potencialmente é desespiritualizado, desumanizado, reduzido à pura matéria.

A violenta emoção, do ponto de vista jurídico, é caracterizada por um estado emocional, de ânimo e de sentimento excitado, que impede a capacidade de entender e querer do homicida. Pressupõe, ainda que temporariamente, um prejuízo integral da consciência. A condição psíquica do homicida passional permite a ele estruturar a sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade), compreender a ilicitude de sua conduta e agir de forma diversa; portanto, sujeito às conseqüências jurídicas decorrentes do delito.

A teoria da violenta emoção como fator de diminuição ou de atenuação da pena no crime de homicídio deve ser aplicada in extremis, a fim de se evitar que sua utilização legitime o homicídio passional, dando cobertura a uma intencionalidade homicida. É relevante aprofundar o diagnóstico do sujeito criminoso, em termos médicos, psiquiátricos, psicológicos, cujas informações não sejam utilizadas apenas para determinar o nível de imputabilidade, de punição e de progressão de regime, mas para conhecê-lo enquanto ser humano, para caminhos recuperativos, por meio de penas alternativas, finalizadas, não para a punição simplesmente, mas para a sua reintegração à vida, à sociedade; aplicando aos criminosos projetos que realmente criem situações reeducativas, para que o homicida, a partir de experiências dirigidas e assistidas por profissionais habilitados, se reconcilie com a vida.

No caso das mulheres presas percebe-se um protecionismo discriminatório quando se trata da sexualidade feminina, refletindo a expectativa social do devido comportamento da mulher. A mulher presa é desestimulada em sua vida sexual face a burocratização para o acesso à visita conjugal. A importância e atenção dirigida à reprodução, e por conseqüência à sexualidade e à moral feminina, são resultado de todo um processo histórico que tem na família, não apenas a raiz social, mas o meio naturalmente legal de transmissão da propriedade e dos bens.

A cerca da violência doméstica é importante perceber que ela só passa a ter relevância com a criação da primeira Delegacia da Mulher. Antes simplesmente não existia. E mesmo assim, é notório que o sistema penal não persecute com a mesma energia o agressor da esposa ou companheira em comparação a outros delitos. A violência contra a mulher é, ainda, compreendida muito mais como um fator cultural, do que como uma conduta criminosa.

REFERÊNCIAS

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[1] ELUF, Luiza Nagib. A paixão no banco dos réus. São Paulo, Saraiva, 2003, p.95

[2] ELUF, op. cit. p. 96

[3] RIBEIRO, Sergio Nogueira Crimes passionais e outros temas Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 32.

[4] JORGE, Marco A.C. Fundamentos da psicanálise de Freud a Lacan – As bases conceituais. v.1, Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2000, p.88.

[5] LYRA, Roberto. O suicídio frustro e a responsabilidade dos criminosos passionais. Rio de Janeiro: SCP, 1935, p.197.

 

[6] BERNARDES, Marcelo Di Rezende. A realidade vigente dos chamados crimes passionais. Disponível em:

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index. Acesso em 18/08/2008, p. 2

[7] GORI, Roland. A lógica das Paixões. Rio de Janeiro: Campo Matêmico, 2004, p. 183.

[8] RIBEIRO, op. cit, p. 36.

 

[9] FERRI, Enrico. O delito passional na civilização contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1934. p. 3.

[10] BORELLI, Andréa. Passion and criminality. Revista da Faculdade de Direito da USF, 1999, vol. 16, n.º 2. p. 29.

[11] ELUF, op. cit. p. 100.

[12] LINHARES, M. J. Legítima defesa. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 88.

[13] BITENCOURT, Edgard. Vítima. São Paulo: Universitária de Direito, 2003, p.319.

 

[14] BRUNO, Aníbal. Crimes contra a Pessoa. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 84

[15] BRUNO, op. cit. p. 104.

[16] MEYER, M. O filósofo e as paixões: esboço de uma história da natureza humana. Porto: Asa. 1994, p.114.

[17] SILVEIRA, V. C. da. Tratado da responsabilidade criminal. São Paulo: Saraiva. v. 3, 1955.

[18] JESUS, D. E. de. Direito penal. 16. ed. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 336.

 

[19] HUNGRIA, op. cit. p. 126

[20] ALVARES, Marcos Cesar. Bacharéis, Criminologistas e Juristas: saber jurídico e Nova Escola Penal no Brasil (1889-1930), São Paulo: USP, 2001.

[21] FERRI, op. cit. p. 8

[22] HUNGRIA, Nelson. O homicídio passional e o homicídio compassivo em face do anteprojeto do novo Código Penal Brasileiro. IN Revista de Direito, 1930 V. 97, S.N.T., P. 9–19.

 

[23] COTES, Paloma. Defesa ilegítima. Revista Época . Rio de Janeiro: 09/02/04, p. 36.

[24] PIMENTEL, Silvia. Legítima defesa da honra. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.9, n.36, p.237-250, out./dez. 2001.

[25] ELUF, op. cit. p. 164

[26] PIMENTEL, op. cit. p. 36.

[27] ELUF, op. cit. p. 114.

[28] Idem

[29] FERREIRA, Pedro Luciano Evangelista. Apontamentos criminológicos a respeito da delinqüência.  Disponível  em: http://www.cescage.com.br/graduação/art…/ apontamentos criminologicos.htm. Acesso em 12 de agosto de 2008, p. 1.

[30] MENEZES, Shirlei da Silva. A influência do comportamento da vítima no crime de estupro. Disponível em: http://www.pericias-forenses.com.br/estupro.htm. Acesso em 12 de agosto de 2008, p. 2

[31] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: história da violência nas prisões. Tradução Ligia Vassallo. 8.ed. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 47.

 

[32] BARATTA, Alessandro. Criminologia e Feminismo (conferência). Porto Alegre, Criminologia e Feminismo, Themis – Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, outubro, 1996, p. 12.

[33] BARATTA, op. cit. p. 15.

[34] ZAFFARONI, Eugenio Raúl A mulher e o poder punitivo.  Mulheres vigiadas e castigadas, Seminário Regional “Normatividade Penal e mulher na América Latina e Caribe, São Paulo 22 a 25 abril de 1992. CLADEM – Comitê Latino Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, 1995.

Monografia “RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL POR DANO OCASIONADO A VEÍCULO LOCALIZADO NO ÂMBITO DAS SUAS DEPENDÊNCIAS”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: MELO, G. A.

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

O trabalho em questão pretende demonstrar a responsabilidade civil do estabelecimento comercial por dano ocasionado a veículos estacionados no interior de suas dependências.

            Nos últimos anos, notadamente após a edição da Constituição Federal de 1988, a Jurisprudência e a Doutrina brasileira vêm passando por um processo de transformações e inovações importantes, que refletem na vida da população.

            Se, por um lado a criminalidade no país aumentou em níveis alarmantes, assustando a população, por outro a própria população foi crescendo e o número de veículos nas ruas tomou enorme proporção e, já não mais existem lugares nos logradouros para se estacionar os veículos.

            Assim, a sociedade foi obrigada a se adequar à nova realidade, e tendo em vista os inconvenientes em se deixar os veículos estacionados nas ruas, os estabelecimentos comerciais de fornecimento de produtos ou serviços (como supermercados, shopping centers, restaurantes, bancos etc), perceberam a necessidade de construírem em suas dependências estacionamento privativo, como forma de oferecer comodidade e segurança para clientes, bem como para atrair novos consumidores.

            Além disso, foram crescendo no país o número de estabelecimentos voltados unicamente ao depósito de veículos, os chamados estacionamentos comerciais, nos quais o depositante entrega a guarda do bem ao depositário, mediante paga, pelo tempo em que o veículo ficar depositado.

            Os estacionamentos privativos, gratuitos ou não, que anteriormente eram tidos como seguros e de confiança, alheios aos perigos da rua, agora já não o são, acontecendo em seu interior furtos ou danos aos automóveis ali estacionados.

            Desta forma, urge esclarecer a quem incumbe a responsabilidade civil pela guarda e vigilância do veículo, deixado em estacionamento de estabelecimento comercial e se qualquer falha neste dever, como a ocorrência de furto ou de danos, será tido como serviço falho ou defeituoso, passível de indenização.

            As relações comerciais da vida moderna, em face da tendência universal, movem-se impulsionadas pela cultura dos shopping centers. Nada mais cômodo. Um centro de lojas, num local agradável, com área para lazer, espaço amplo, opções alimentares das mais diversas naturezas, segurança para a locomoção. Tudo o que se pode precisar, sendo que os mais modernos dispõem de supermercado e até lojas de ferramentas, em um único lugar, com toda uma infra-estrutura voltada ao atendimento das necessidades do consumidor.

            Logicamente essa estrutura não poderia deixar de dispor de um estacionamento para tornar mais cômoda ainda a vida dos consumidores. Ora, diante do corre-corre diário da grande maioria das pessoas e frente à proposta de viabilizar a consecução dos objetivos de consumo da população como um todo, nada mais elementar que os shoppings facilitassem também o local para a guarda dos veículos daqueles que são seus freqüentadores. Assim, os shoppings bem como os supermercados, bancos, restaurantes e grandes lojas, oferecem espaço para estacionamento. Lá os veículos ficam guardados até que os seus donos voltem para buscá-los, alguns exigem contraprestação direta, outros não.

            Sendo assim, o presente trabalho tem como objetivo geral levantar a quem seria atribuída a responsabilidade civil por danos causados a automóveis estacionados no interior de estacionamentos de estabelecimentos comerciais, decorrendo, logicamente, da confiança depositada pelo consumidor (boa-fé objetiva) como corolário das vantagens (direta e indireta) auferidas com o estacionamento. No trabalho pretende-se ainda descrever      a evolução histórica da Responsabilidade Civil, seus conceitos e classificações; aclarar o quem vem a ser responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva; dirimir as dúvidas que ainda pairam sobre o assunto, à luz da Constituição Federal, do Código Civil Brasileiro e também do Código de Defesa do Consumidor.

CAPÍTULO I – RESPONSABILIDADE CIVIL

 

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

            Segundo Antonio Elias Queiroga[1] a moderna concepção da Responsabilidade Civil não se assemelha com a da antigüidade, pois nesta, o dano não relacionava com o direito. A predominância era da vingança privada, conforme diz Lima[2] “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para reparação do mal pelo mal”.

            Segundo Marcelo Kokke Gomes[3] as sociedades humanas em seus primórdios eram de um todo organicista. O ser humano enquanto ser isolado ainda não dominava, vivendo em função da comunidade. Assim, o ser humano era visto como parte de um todo em relação ao qual deveria dedicar-se inteiramente. Por conseguinte, não estando o homem individualizado, a responsabilidade por seus atos recaía sobre toda a coletividade. Sobre isto pondera Julio Alberto Días[4], “nas origens, a responsabilidade era coletiva e atingia os membros do grupo, clã, família, tribo etc…, independentemente da determinação ou não do autor material do dano”. Ainda neste sentido, o mesmo autor afirma, quanto à responsabilidade civil, “a evolução operou-se no sentido de uma individualização progressiva”.

            O dano causado por um indivíduo ao outro existe desde o início das civilizações. O fato diferenciador é a forma como este dano é tratado juridicamente, se é que ele recebe algum tratamento. Várias civilizações preceituaram sobre o dano em si e suas conseqüências. No entanto, foi o Direito Romano que lançou as bases da responsabilidade civil, enraizando-o no universo jurídico. Caio Mario da Silva Pereira[5] afirma, “não chegou o Direito Romano a construir uma teoria da responsabilidade civil”. Nas origens romanas, a responsabilidade surgia do delito, sendo este entendido como fato contrário ao direito. Os romanos atribuíam à responsabilidade a função de ressarcimento e de sanção penal. De início, predomina a vingança privada, seguindo a composição voluntária, as composições legais, a da reparação pelo Estado.

De acordo com Gomes[6], a idéia de pena privada cede a de reparação, dando início ao processo de distinção entre responsabilidade penal e civil. Mas tarde, surge o divisor de águas da evolução da responsabilidade civil: Lex Aquilia. A data é incerta, o conteúdo de relativa simplicidade e voltado para casos concretos, mas a aplicação que lhe foi dada lançou à terra as sementes da Teoria da Culpa. Divergem os autores se a Lex Aquilia institui ou não a culpa como condicionante da responsabilidade civil. Mas, em verdade, a noção de culpa e suas identificações somente se dão de maneira plena no século XVIII. A Lex Aquilia inicia a construção da responsabilidade extracontratual, tendo dentre seus fundamentos o diamunum injuria, que consistia na destruição ou deteriorização da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpore et corpore, sem direito ou escusa legal (injúria), tendo em vista a reparação do dano.[7]

            Gomes[8] diz ainda que na Idade Média, os canonistas atribuem conotação subjetiva à culpa, aproximando-a da idéia de pecado. A individualização da responsabilidade acentua-se, os dogmas religiosos de que cada um responderá por seus atos aflora como ameaça de castigo e punição aos homens. A grande influência, às vezes mesmo identificação com o direito, faz com que este incorpore os valores daquela. O dever de reparação desloca-se do dano causado para a conduta do sujeito que causou o dano.

            Como já foi comentado acima, a configuração da responsabilidade civil dá-se conforme as exigências socioeconômicas de cada época. Esse é um dado que deve estar sempre presente quando se analisa a questão da evolução da responsabilidade civil.

            A era da Revolução Industrial, como coloca Silvio Luis da Rocha[9], foi marcada como o momento da cisão entre produção e comercialização. Anteriormente à Revolução Industrial, as relações eram marcadas pela personalidade, a produção era artesanal, o lugar de trabalho e a casa do trabalhador por vezes se confundiam, as relações de produção e comercialização ocorriam em grande parte na mesma região. A Revolução Industrial veio alterar estes fatos. No dizer de Karl Marx[10], “a indústria moderna transformou a pequena oficina do antigo mestre de corporações patriarcais na grande fábrica do industrial capitalista”.

            Gomes[11] diz que a industrialização teve seus custos; pessoas trabalhando cerca de quinze horas por dia, sem as devidas condições de higiene ou segurança; crianças e mulheres sendo exploradas em minas de carvão. Nestes custos incluíam-se ainda, os danos causados pelos produtos manufaturados ou industrializados da época aos seus consumidores. Não há dúvidas de que os produtos precisavam de uma melhor qualidade e de um mínimo de segurança. Inúmeros danos e prejuízos foram causados a uma quantidade enorme de pessoas, criando um enorme dilema em saber se essas pessoas deveriam ou não serem ressarcidas dessas perdas, já que o prejuízo dessas pessoas passou a ser em prol da acumulação de lucros pela classe hegemônica.

            Diante dessas evidências, a solução encontrada foi reafirmar o dever de reparação desses danos causados a outrem, porém, submeter tal recuperação a exigências que praticamente a inviabilizavam. O mesmo autor diz que não se deve pensar que tal decisão foi tomada de forma maquiavélica e fria, pelo contrário, o sistema jurídico estrutura-se, mesmo que de forma inconsciente, de modo a garantir os paradigmas sociais e econômicos adotados, por uma sociedade.

1.2 CONCEITOS E CLASSIFICAÇÃO

 

            Segundo Queiroga[12], definir responsabilidade civil é complexo em função das divergências encontradas entre a concepção tradicional da culpa e a doutrina moderna do risco. De acordo com Henry Mazeaud e Léon Maseaud[13] ”o conceito de responsabilidade deve colocar em confronto duas pessoas, supondo, necessariamente, um conflito suscitado entre elas, para propor, ao cabo, que responsável será a pessoa que deve reparar um prejuízo”

            Segundo Silvio Venosa[14], o termo responsabilidade, embora com sentidos próximos e semelhantes, é utilizado para designar várias situações no campo jurídico. Assim diz

A responsabilidade em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação. Assim, diz-se, por exemplo, que alguém é responsável por outrem, como o capitão do navio pela tripulação e pelo barco, o pais pelos filhos menores … Também a responsabilidade reporta-se no sentido de capacidade.

Nesse momento o que interessa é a responsabilidade de alguém como fato punível ou moralmente reprovável, o que acarreta reflexos jurídicos. Venosa[15] completa ainda dizendo que na responsabilidade civil o que interessa saber é a responsabilidade que reflete na obrigação de indenizar.

            Acompanhando a evolução histórica citada anteriormente, é possível concluir que a responsabilidade civil evoluiu significativamente, saindo do estágio primitivo da vingança privada para o princípio de que a ninguém é dado o direito de fazer justiça com as próprias mãos.

            Conforme Queiroga[16], atualmente, o instituto não pode sofrer mais limitações, ante as novas tendências provocadas pelo desenvolvimento tecnológico e pelo despertar do princípio da cidadania.

            De acordo com Queiroga[17] a responsabilidade civil comporta várias classificações, dependendo do conteúdo do ato, de sua natureza ou de sua forma, como: responsabilidade civil e penal; responsabilidade civil contratual e extracontratual ou aquiliana e responsabilidade civil objetiva e subjetiva.

1.3. TEORIAS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

1.3.1 Da Responsabilidade Objetiva

            Da análise dos artigos da Lei nº 10.406/2002 que tratam da responsabilidade civil, pode-se dizer que as inovações são deveras significativas, mormente no que diz respeito aos elementos caracterizadores ou que fundamentam o dever de reparar o dano causado, conquanto é de fácil constatação que em diversos casos não mais existe a necessidade da demonstração de culpa.

            Assim, o fato, e não a culpa, torna-se o elemento mais importante para que surja o dever de reparar o dano causado, o que implica em radical evolução a respeito da responsabilidade civil. Como será visto, é possível dizer que atualmente a responsabilidade objetiva veio a desfrutar do prestígio que lhe apregoavam Saleilles e Joserrand, bem como arduamente defendido por Aguiar Dias[18].

            A despeito das várias inovações trazidas pelo novo diploma legal, persistiu a redação do antigo artigo 159, atual 186, ao disciplinar sem maiores novidades que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”[19].

            Por certo que existem doutrinadores de escola a defender o entendimento de que ainda persiste em nosso direito a responsabilidade subjetiva como a regra geral, calcada na necessidade de demonstração de culpa por parte do agente causador do dano, justificando esse entendimento da continuidade do artigo 186, que traçaria a regra geral sobre o instituto.

            Todavia, a análise dos dispositivos concernentes à responsabilidade civil dá o nítido caráter de mudança nos rumos da verificação dos elementos para que nasça o direito de receber indenização.

            O primeiro e mais importante dispositivo que trata dessa alteração de entendimento é o artigo 927, parágrafo único, ao estabelecer que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem” [20].

            Nos dizeres de Gonçalves[21],

A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável. Pode-se antever, verbi gratia, a direção de veículos motorizados ser considerada atividade que envolve grande risco para os direitos de outrem.

            Com efeito, a alteração introduzida pelo dispositivo em comento é efetivamente aquela que pode ser considerada como uma das mais importantes no campo da responsabilidade civil, porquanto relega ao Judiciário a atividade de interpretar a atividade desenvolvida como de risco ou não, para efeitos de atribuir a responsabilidade como objetiva. Este também é o posicionamento de Sílvio Rodrigues[22], ao comentar o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil:

A segunda hipótese é de considerável interesse, pois se inspira diretamente na teoria do risco em sua maior pureza. Segundo esta, se alguém (o empresário, por exemplo), na busca de seu interesse, cria um risco de causar dano a terceiros, deve repará-lo, mesmo se agir sem culpa, se tal dano adveio. (…)

            Em conclusão, poder-se-ia dizer que o preceito do novo Código representa um passo à frente na legislação sobre a responsabilidade civil, pois abre uma porta para ampliar os casos de responsabilidade civil, confiando no prudente arbítrio do Poder Judiciário o exame do caso concreto, para decidi-lo não só de acordo com o direito estrito, mas também, indiretamente, por eqüidade.

            Em se admitindo a tendência atual da doutrina e jurisprudência, pendente em ampliar o acesso à reparabilidade plena, aceitando a teoria do risco, não se pode negar que a atividade do Judiciário, no sentido responsabilizar objetivamente o empresário ou comerciante, pelos danos que causar em função do exercício de sua atividade será um caminho fértil para o enraizamento da responsabilidade objetiva como regra geral.[23]

1.3.2 Da Responsabilidade Subjetiva

            Segundo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que haja a obrigação de indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à indenização. Utiliza-se, novamente, do ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves[24]:

Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.

Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

            Como dito, a responsabilidade subjetiva, de um modo geral, remonta da interpretação inicialmente conferida aos dispositivos do Código Civil francês, bem como à palavra faute, sendo importante a citação do pensamento de Pereira[25]:

A doutrina da culpa assume todas as versas de uma fundamentação ostensiva e franca com o Código de Napoleão. (…). Sobre este preceito a corrente exegética assentou que o fundamento da reparação do dano causado é a culpa. Os autores franceses desenvolveram-na em seus caracteres e construiu por todo o século passado, e ainda neste século, a doutrina subjetiva.

            Os defensores dessa teoria, dentre eles os irmãos Mazeud, buscavam fundamento na Lei Aquilia, considerando-a como o primeiro diploma legal a regulamentar a questão, reconhecendo-se a culpa como elemento caracterizador da responsabilidade civil.

            Os questionamentos a respeito da necessidade de culpa para que houvesse a responsabilização do agente surgiram ainda no direito romano (onde em princípio prevalecia a responsabilidade objetiva), em casos de pessoas que não responderiam por seus atos, e por conseguinte, não poderiam ser sujeitos passivos da reparação.

            José Aguiar Dias[26] principal expressão doutrinária sobre o tema, como que alertando o leitor a respeito de seu posicionamento contrário à teoria subjetiva, bem como explicando os fundamentos em que se baseavam seus defensores, pondera que:

A teoria da culpa, resumida, com alguma arrogância, por VON IHERING, na fórmula “sem culpa, nenhuma reparação”, satisfez por dilatados anos à consciência jurídica, e é, ainda hoje, tão influente que inspira a extrema resistência oposta por autores insignes aos que ousam proclamar a sua insuficiência em face das necessidades criadas pela vida moderna, sem aludir ao defeito da concepção em si mesma.

            Por certo, em nosso direito a interpretação literal dos dispositivos constantes do Código Civil de 1916, em especial o artigo 159 e 1523, por exemplo, não deixam dúvida de que, segundo palavras do autor em referência, a doutrina legal a respeito da responsabilidade civil é a subjetiva.

            Todavia, fato é que a responsabilidade subjetiva há muito tempo já não vinha sendo uma forma satisfatória de se proceder a entrega da tutela jurisdicional, dado que em muitos casos era impossível à vítima fazer prova da conduta faltosa do autor do dano, como sói ocorrer nos casos de acidente de trabalho, em que ao empregado era praticamente impossível demonstrar a negligência do patrão, seja pela dificuldade na colheita de provas documentais, seja ainda pela ausência de testemunhas, todas zelosas no sentido de manterem seus empregos.[27]

            Assim, fica mantida, em regra, a necessidade da comprovação de culpa para que o lesado possa assegurar a condenação em juízo do causador do dano. Para responsabilização do devedor, em regra, deve ser comprovada a ocorrência do dano, “a culpa em sentido amplo” e verificado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso.

CAPÍTULO II - ORDENAMENTO JURÍDICO

 

2.1 NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

         A Constituição Federal Brasileira de 1988 prevê que as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos dos seus agentes. Em seu artigo 37, § 6º, revela que o constituinte estabeleceu a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros

            A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público baseia-se no risco administrativo, tornando-se objetiva. Essa responsabilidade objetiva exige a concorrência dos seguintes requisitos:

                        – Ocorrência do dano;

                        – Ação ou omissão;

                        – Existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa;

                        – Ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

            Dessa forma, o § 6º do art. 37 da Constituição brasileira seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do direito público e manteve a responsabilidade civil objetiva sob a modalidade do risco administrativo, como leciona Rubens Requião.[28]

            O que se infere do texto constitucional e que tem sido admitido pela jurisprudência, é que o exame desse dispositivo revela que restou estabelecido para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão.

            A Constituição Federal atual utilizou o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangendo, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum servidor público, em caráter permanente ou transitório.

            O que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da administração dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. No art. 37, § 6º, o legislador só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares.

2.1.1 – Função Punitiva da Responsabilidade Civil

            A Constituição Federal de 1988 clarificou a questão da legalidade da reparação do dano moral, que até então era motivo de divergências doutrinárias.

            A cerca deste tema, a questão já se encontra superada, seja pelo seu expresso reconhecimento constitucional no art. 5º, V e X da Constituição Federal de 1988, seja pela vasta gama de julgados, em todas as instâncias do Poder Judiciário, reconhecendo o cabimento de indenização do dano extrapatrimonial.

            Porém, no que se refere à função que esta indenização exerce dentro do ordenamento jurídico brasileiro, nem sempre a doutrina e a jurisprudência chegam a um consenso. A base constitucional é justamente o motivo de rejeição do instituto por grande parte dos juristas que negam a função punitiva da responsabilidade civil, que não vislumbram na Carta Magna o acolhimento deste caráter penal, e sim, apenas aquele ressarcitório.

            Assim, muitos juristas que entendem descabida a possibilidade de encontrar-se um caráter punitivo na indenização lhe fazem ligação com o princípio da legalidade, apontando que a Constituição consagrou a indenização reparatória e não punitiva e então indenizações com caráter penal seriam inconstitucionais.

2.2 NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

            De acordo com Cavalieri Filho,[29] o art. 186 e o art. 927 do Novo Código Civil são conjuntamente a correspondência ao art. 159 do atual Código com devidas alterações e melhoria de redação, corrigindo imprecisão terminológica. Também há de salientar que o Novo Código contribui com uma organização de dispositivos sobre Responsabilidade Civil, devidamente elencados nos artigos 927 a 954, título X, Livro I, Parte Especial da nova Lei. Pela primeira vez, reúnem-se os dispostos sobre o tema responsabilidade, fazendo algumas alterações importantes e necessárias.

            Duas importantes inovações ao atual código devem ser consideradas: a primeira, concernente à adoção clara, em termos genéricos de conduta, a teoria da responsabilidade objetiva, pelo exposto no parágrafo único do art. 927, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa”; a segunda, por estar o dano exclusivamente moral incluído no enquadramento legal, nos termos do art. 186, visto que desde há muito a matéria tem sido objeto de discussão jurisprudencial.[30]

            O Código Civil, em seus arts. 186 e 187, adota como regra a responsabilidade subjetiva, ou seja, além da ação ou omissão que causa um dano, ligados pelo vínculo denominado nexo de causalidade, deve restar comprovada a culpa em sentido lato.

A essência da responsabilidade subjetiva como enuncia o insigne jurista Caio Mário  assenta-se fundamentalmente na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima.

            Segundo as lições de José de Aguiar Dias [31]não é apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer. É preciso que este fato seja jurídico e que seja ilícito. Assim, a responsabilidade civil surge pela prática de um ato ilícito, que é o conjunto de pressupostos da responsabilidade civil.

            Tratando-se de responsabilidade subjetiva a culpa integra esses pressupostos e a vítima só obterá a reparação do dano se comprovar a culpa do agente. Com isso, o principal pressuposto dessa responsabilidade é a culpa.

Carlos Alberto Bittar [32]entende que:

“Na teoria da culpa (ou “teoria subjetiva”), cabe perfazer-se a perquirição da subjetividade do causador, a fim de demonstrar-se, em concreto, se quis o resultado (dolo), ou se atuou com imprudência, imperícia ou negligência (culpa em sentido estrito). A prova é, muitas vezes, de difícil realização, criando óbices, pois, para a ação da vítima, que acaba, injustamente suportando os respectivos ônus”.

            O Código Civil Brasileiro de 2002 dá espaço para a discussão sobre a função punitivo-preventiva da responsabilidade civil, trazendo, inclusive, a denominação graduação da culpa no corpo do art. 945, quando trata da concorrência de culpa da vítima: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

            Entretanto, não há convergência de opiniões na doutrina brasileira sobre este tema, assim, o ordenamento jurídico vem acompanhando a corrente mais expressiva, ou seja, a da não-possibilidade de adoção do caráter punitivo da responsabilidade civil.

            Sobre esses fundamentos na Codificação Civil de 2002, Judith Martins-Costa fez o seguinte comentário:

Se o mais relevante for a relação entre a pessoa e os bens patrimoniais, economicamente avaliáveis, crescem em importância as regras jurídicas atinentes à tutela do patrimônio. As normas de direito privado restam aí reduzidas a meios de tutela dos bens patrimoniais, obscurecendo-se a civilidade, dimensão social da existência e da própria dimensão social do ser civil no individualismo egoísta. Contudo, se em primeiro plano está a pessoa humana valorada por si só, pelo exclusivo fato de ser pessoa – isto é, a pessoa em sua irredutível subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular e por isso mesmo titular de atributos e de interesses não mensuráveis economicamente – passa o Direito a construir princípios e regras que visam a tutelar essa dimensão existencial, na qual mais que tudo, ressalta a sua direção etimológica e do direito dos indivíduos passa a ser considerado o direitos dos civis, dos que portam em si os valores da civilidade.[33]

            Dentro do sistema de responsabilização civil segundo ensinamentos de Fernando Noronha, [34] o surgimento da obrigação de indenizar tem necessariamente de ser precedido de um convincente nexo de imputação. Este nexo de imputação é justamente a razão pela qual se atribui a uma pessoa a responsabilidade pelos danos que outra pessoa sofreu.

2.3 NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

            O Código de Defesa do Consumidor (CDC), ao contrário do Código Civil, tem como regra da Responsabilidade Civil, a responsabilidade objetiva, que dispensa a comprovação da culpa para atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo dano. Neste caso é bastante a demonstração da existência de nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vício ou defeito no serviço ou produto.

            A opção legislativa reflete a adoção feita pelo legislador da teoria do risco do negócio, segundo a qual aquele que explora atividade econômica deve arcar com os danos causados por essa exploração, ainda que não tenha concorrido voluntariamente para a produção dos danos [35].

            De acordo com a teoria objetiva, quem cria um risco deve responder por suas conseqüências. O fato danoso é que engendra a responsabilidade. Não se perquire se o fato é culposo ou doloso, basta que seja danoso. Na teoria objetiva, para que surja o dever de reparar, basta que haja o dano. A vítima deverá provar somente o dano e o fato que o gerou.

            Nos ensinamentos de Claudia Lima Marques [36], para que fique caracterizada a responsabilidade prevista no art.12 do CDC, é necessária a ocorrência comprovada de três elementos:

                                   a) existência do defeito;

                                   b) o dano efetivo moral e/ou patrimonial;

                                   c) o nexo de causalidade entre o defeito do produto e a lesão.

            Como restam especificados no caput do art. 12 que os danos indenizáveis são somente aqueles causados aos consumidores por defeitos de seus produtos observa-se ser necessária a existência de um defeito no produto e um nexo causal entre este defeito e o dano sofrido pelo consumidor, e não só entre o dano e o produto.[37]

            Wilson Melo da Silvaesclarece com propriedade a definição da responsabilidade objetiva:

“Pela teoria da responsabilidade objetiva ou sem culpa, como é denominada por muitos, o fator culpa seria de nula relevância. O autor do dano indenizaria pelo só fato do dano mesmo sem se indagar da sua culpabilidade, ou não, no caso. Bastaria que se demonstrasse apenas a relação de causalidade entre o dano e seu autor para que daí decorresse para o agente a obrigação de reparar”.[38]

Sérgio Cavalieri ressalta:

“Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decore do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.”[39]

            No entanto, há uma exceção à responsabilidade objetiva, o artigo 14, § 4º  trata da responsabilidade dos profissionais liberais, em suas atuações não ligadas a “obrigação de resultado”, condição esta que, se verificada, os remete à responsabilidade objetiva.

            É importante ressaltar que o tratamento diferenciado dado a esses profissionais se limita ao fundamento da responsabilidade, inexistindo incompatibilidade entre a norma e as demais regras protecionistas, inclusive a de inversão do ônus da prova. Nesse sentido salienta Paulo Loboque: “caso o legislador pretendesse a exclusão da incidência do CDC aos profissionais liberais os mesmos não deveriam estar englobados no art. 3º.”[40]

2.3.1 Excludentes de Responsabilidade

 

            O Código de Defesa do Consumidor estipula as causas excludentes, ou seja, as hipóteses que mitigam a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço. Tais hipóteses estão elencadas no artigo 12, § 3° e no artigo 14, § 3° do Código de Defesa do Consumidor [41].

            A primeira excludente, relacionada no inciso III, § 3° do artigo 12, segundo Ada Pelegrini Grinover[42] diz respeito à introdução do produto no ciclo produtivo-distributivo de forma voluntária e consciente. O autor refere que os exemplos mais nítidos da causa excludente prevista no inciso I seriam aqueles relacionados com o furto ou roubo de produto defeituoso estocado no estabelecimento, ou com a usurpação do nome, marca ou signo distintivo, cuidando-se, nesta última hipótese da falsificação do produto. Do mesmo modo, pode ocorrer que, em função do vício de qualidade, o produto defeituoso tenha sido apreendido e, posteriormente, à revelia do fornecedor, tenha sido introduzido no mercado de consumo, circunstância esta eximente da sua responsabilidade.

            Nesse sentido manifesta-se Zelmo Denari:

“É até supérfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsáveis legais não colocaram o produto no mercado. Nega-se aí, o nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor. O dano foi, sem dúvida, causado pelo produto, mas inexiste nexo de causalidade entre ele e quaisquer das atividades do agente. Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsável legal ou, ainda, para os produtos que, por ato ilícito (roubo ou furto, por exemplo), forma lançados no mercado.”[43]

            O inciso II do mencionado dispositivo legal, bem como o inciso I, § 3° do artigo 14, trazem como excludente da responsabilidade do fornecedor a inexistência de defeito. Nesse sentido, Denariafirma que o defeito do produto ou serviço é um dos pressupostos da responsabilidade, de forma que se não ostentar vício de qualidade ocorre a quebra da relação causal ficando elidida a responsabilidade do fornecedor. [44]

            Ressalta-se que a inexistência de qualquer dos defeitos descritos no caput do artigo 12, deverá ser demonstrada pelo fornecedor, em havendo a inversão do ônus da prova, aplicável, quando o juiz considera verossímeis as alegações do consumidor, segundo as regras de experiência, nos termos do artigo 6º, inciso III.

            Dessa forma, de acordo com o que dispõe o artigo 12, a responsabilidade é pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos, inexistindo estes não há que se falar em dever de indenizar. E, por fim, o inciso III, § 3° do artigo 12 e o inciso II, § 3° do artigo 14, tratam da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

            No entender de Cláudia Lima Marques, [45]o sistema do CDC prevê a exoneração na hipótese do inciso III do § 3° do artigo 12, de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, hipótese esta que no sistema da diretiva européia ficaria submetida ao juízo de valor do judiciário, mas que no sistema do CDC exonera os fornecedores, pois mesmo existindo no caso um defeito no produto, não haveria nexo causal entre o defeito e o evento danoso.

2.3.1.1 Caso Fortuito e Força Maior

            O Código de Defesa do Consumidor, prevê a exclusão da responsabilidade do fornecedor nos artigos 12, § 3° e 14, § 3° contudo, a doutrina aponta outras eventuais hipóteses de exclusão de responsabilidade, tais como o caso fortuito ou força maior, riscos de desenvolvimento e exercício regular de direito.

            Pela análise das excludentes que estão expressas nos artigos 12, § 3° e 14, § 3° do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que este diploma legal silencia quanto o caso fortuito e a força maior, tradicionais excludentes da responsabilidade, descritas no artigo 393 do Código Civil. Por essa razão discute-se se o caso fortuito e a força maior podem ser considerados como excludentes para as relações jurídicas de consumo.

            A responsabilidade civil prevista no Código é objetiva, bastando ao lesado comprovar o dano e o nexo causal. No entanto, existe exceções para o dever indenizatório decorrente da responsabilidade ,t ais excludentes são aquelas expressas no próprio CDC. Porém, entende a doutrina existirem outras aplicáveis, também, nas relações de consumo, como o caso fortuito, a força maior e o exercício regular de direito.

CAPÍTULO III – O DANO E A RESPONSABILIDADE CIVIL

 

            Segundo Cavalieri Filho, a Responsabilidade Civil tem por finalidade principal o restabelecimento do status anterior ao dano, como forma de distribuição do infortúnio, alguns aspectos lhe são característicos: este restabelecimento pode se dar, a princípio, de duas formas diversas, quais sejam a reintegração específica e a indenização. A reintegração específica se dá pela reparação dos danos in natura. Na hipótese de não se poder restituir in natura, tem cabimento a conversão desta por uma indenização.[46]

            Para o autor, a função reparatória parece evidente na reintegração em espécie do bem lesado, porém é na categoria mais ampla de indenização que pode surgir a possibilidade de acrescentar outras funções para além daquelas ressarcitória e compensatória. Tudo isso justamente porque são reduzidas as hipóteses de bem juridicamente tutelado que podem ser ressarcidos em espécie.

            Nesse sentido, entende-se por dano toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Para Cavalieri Filho, sem que tenha ocorrido dano a alguém, não há que se cogitar em responsabilidade civil. O dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil, uma vez que não há responsabilidade civil por tentativa, ainda que a conduta tenha sido dolosa.

            De acordo com Maria Helena Diniz, as obrigações de responsabilidade civil têm essencialmente, uma finalidade de proteção da esfera jurídica de cada pessoa, através da reparação dos danos causados por terceiros, tutelando um interesse do credor que se pode chamar de manutenção do status quo. Nesse sentido, a autora expõe que “por ser normal que alguém confie a guarda de bem que lhe pertence a depositário que mal conhece, principalmente se se tratar de empresa” Contudo, apesar dessa função de reparar, ressarcir ou indenizar ser a primeira, sabe-se que a responsabilidade civil desempenha outras importantes funções, uma punitiva e outra preventiva. [47]

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            Já para Agostinho Alvim, hipóteses tais como de juros de mora e cláusula penal não pressupõem dano, estando mais ligadas à idéia de penalidade do que de ressarcimento de um dano, daí estarem fora do âmbito da responsabilidade civil. Ocorre que todas essas situações são tratadas pela legislação como danos presumidos – Código Civil, arts. 404, §único; 416, §único; e 419, respectivamente – mostrando o cuidado do legislador em manter a distinção apontada acima entre o caráter punitivo da sanção penal e o caráter reparatório da sanção civil. Nas palavras de Alvim:

Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinadamente do dever de indenizar.[48]

            Nesse sentido, Cavalieri Filho conceitua, então, o dano como sendo:

[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.[49]

            Para Pessoa Jorge o dano corresponde à lesão de certo bem, que conduz ao dano concreto, ou real. Para o autor, discute-se em que aspecto das situações jurídicas ele se insere: se consiste na violação do direito subjetivo, ou na ofensa ao bem, ou na lesão à disponibilidade deste, ou na ofensa ao interesse do titular. Parece, dentro desta concepção, que o prejuízo deve ser entendido como frustração efetiva das utilidades do bem.

“Referimos acima o mecanismo da ofensa-lesão a situações vantajosas; ora, o prejuízo só existe quando, havendo essa lesão, o respectivo titular não consegue, na realidade, usufruir as utilidades do bem, ou só o consegue com maior esforço, hipótese em que o prejuízo consiste nesse maior esforço.[50]

                Nesse sentido, continua o autor:

“O dano surge, assim, em relação a qualquer situação vantajosa, mesmo de facto, e não se reporta necessàriamente à lesão de um direito subjectivo; mas só é relevante para efeitos de responsabilidade civil, quando resulta da lesão de uma situação vantajosa tutelada pelo direito, nos termos que vimos acima.

“Deste modo, o prejuízo não se confunde com a lesão do direito ou, em geral, da situação vantajosa. Se o empreiteiro, obrigado a entregar a casa dentro de determinado prazo, só vem a fazê-lo quinze dias mais tarde, houve ofensa do direito de crédito, mas pode não ter havido prejuízos, v. g. se o dono da casa, que a destinava a sua habitação, não a utilizaria nesse período por se encontrar ausente no estrangeiro. Se alguém danifica ou se apropria de coisa alheia, lesa o direito de propriedade; mas, se a conserta ou restitui antes que dela necessite o dono, não provoca prejuízos a este, pelo que não haverá responsabilidade civil”[51]

            Dessa forma, segundo o autor, são patrimoniais os danos a interesses avaliáveis em dinheiro; não patrimoniais ou morais são os que se verificam em relação a interesses insuscetíveis de avaliação pecuniária. Igualmente, a distinção entre dano patrimonial e extrapatrimonial, é importante ressaltar, não se faz apenas com base no direito ofendido, visto que, por exemplo, a ofensa a bens imateriais freqüentemente gera prejuízos de ordem patrimonial, como a perda de capacidade laborativa em razão de ofensa corporal, ou a perda de clientela provocada por violação da honra, assim, de acordo com Pessoa Jorge, nem todo dano, é indenizável.

            De acordo com o autor, a primeira exigência que se faz é que os prejuízos tenham sido suportados por outra pessoa que não o agente; somente haverá antijuridicidade na lesão a patrimônio alheio, não havendo que se falar em dever de reparar dano infligido a si próprio ou ao seu próprio patrimônio. Além disso, o dano tem ainda que ser certo, pois não se indeniza o prejuízo hipotético ou eventual, de verificação duvidosa.

3.1. DANO PATRIMONIAL

            De acordo com Cavalieri Filho, dano patrimonial, é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente por critérios objetivos, “podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária”[52]

            Assim, de acordo com Cavalieri Filho, patrimônio pode ser entendido como o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro  ou, uma unidade juridicamente relevante, não representando a soma de suas partes, mas a unidade delas, o ‘todo’ como coisa em si, contraposta às suas partes. Deve-se lembrar, porém, que o dano patrimonial, não será necessariamente aquele que atinge bem patrimonial, sendo perfeitamente possível que surja de dano a bem imaterial, bem como é possível, e freqüente, que lesões causadas a bens patrimoniais gerem danos extrapatrimoniais.

            De acordo com Pessoa Jorge o dano patrimonial pode ser classificado como lucro cessante ou dano emergente – art. 402 do Código Civil, este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho, pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a atualidade do dano; ou seja, de vez que o lucro cessante freqüentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil.

3.2. DANO EMERGENTE

            De acordo com Cavalieri Filho, por dano emergente entende-se tudo aquilo que se perdeu, importando “efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima”, devendo a indenização “ser suficiente para a restitutio in integrum”.[53] Ele não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.

            Há autores que defendem ser indenizável também o dano indireto, apesar da restrição que consta do art. 403 do Código Civil, que de acordo com Caio Mário da Silva Pereira é aquele “ensejado por condição advinda do fato lesivo”.[54] Para o autor, basta que os danos indiretos sejam certos e conseqüência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Já Agostinho Alvim entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização.[55]

            O dano emergente poderá ainda ser classificado como dano presente: se já verificado, ou dano futuro: se ainda não verificado. Tal distinção não encontra guarida expressa em nossa legislação civil, que fala tão somente em “prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato” do ato, conforme art. 403, do Código Civil.

            Já a legislação portuguesa, conforme leciona Caio Mário prevê essa distinção de forma explícita no art. 564.º, 2, de seu Código Civil,remetendo a fixação da indenização para o futuro quando não houver elementos para sua determinação[56]. Na doutrina francesa, por outro lado, a existência de elementos que possibilitem a avaliação do dano futuro é considerada requisito para a sua indenizabilidade.

            De acordo com Noronha os danos futuros podem ainda ser classificados em certos e eventuais, em função da certeza ou incerteza da sua verificação – os danos presentes são sempre certos, pois já se verificaram. Entende-se por certo o dano cuja realização é conseqüência lógica, natural e esperada. Já o dano eventual é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável.[57]

3.2.1 Lucro Cessante

 

            Na definição Código Civil lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar, de acordo com o art. 402. Razoável, na definição de Cavalieri Filho, “é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos”. [58]

            Segundo o autor, até prova em contrário, admite-se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, presumindo-se que os fatos se desenrolariam segundo o seu curso normal, não tivesse ocorrido a intervenção do agente.

            Conforme Cavalieri Filho o lucro cessante reflete a perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro e decorre não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado, desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente. Pressupõe-se que o lesado tinha, no momento da lesão, direito ao ganho que foi frustrado

            Nesta categoria pode-se também incluir a chamada perda de chance, que envolve a interrupção por ato antijurídico de um processo em curso que propiciaria a uma pessoa a oportunidade de obter no futuro algo benéfico – que pode ser a obtenção de uma vantagem, ou a prevenção de um prejuízo que vem efetivamente a ocorrer, de modo que aquela oportunidade se perdeu de modo definitivo. O fato de posteriormente outra oportunidade semelhante surgir não elimina o caráter antijurídico da conduta. Para Cavalieri Filho “É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada[59]”.

3.3. DO DEVER DE INDENIZAR

            A indenização mede-se pela extensão do dano, diz o art. 944, do Código Civil. A razão de ser da indenização e do próprio instituto da responsabilidade civil é a recomposição do dano injusto sofrido pela vítima, buscando, sempre que possível, recolocar a vítima na situação que ocupava antes de sofrer a dita lesão .

            Assim a indenização de acordo com Cavalieri Filho, será determinada pelo prejuízo sofrido pela vítima; nem mais, nem menos. Indenizar por valor superior ao dano implicaria em enriquecimento sem causa à vítima; não indenizar todo o dano, seria fazer aquele que sofreu o dano injusto arcar com esse ônus, além de também implicar em enriquecimento sem causa do causador do dano, ainda que não ele não tenha efetivamente auferido ganho com a sua ação, mas pelo simples fato de deixar de despender o que se lhe exige.

            No entanto, há situações excepcionais, de modo que o valor da indenização não será necessariamente igual ao do dano. No âmbito das relações civis, o art. 944, parágrafo único, do Código Civil, prevê que havendo desproporção entre a culpa do agente e o dano resultante de seu ato, o juiz poderá determinar a redução do montante da indenização por eqüidade, caso em que a vítima terá de suportar parte do prejuízo.

            Nos casos de responsabilidade que não sejam baseadas na culpa, esta exceção não se aplica, pois nestes casos a culpa do agente para a produção do resultado danoso é irrelevante. Essa regra também não se aplica nas relações de consumo em geral, por força do disposto no art. 7º, VI, do Código de Defesa do Consumidor, que não dá espaço para exceções. Há também casos em que a lei determina um teto para o valor da indenização, ainda que o dano seja efetivamente superior ao valor pré-determinado. Hoje em dia esses casos são raros, visto que existe tendência a privilegiar a reparação integral do dano.

            Conforme Pessoa Jorge acontece, então, que a quantificação dos danos reparáveis determinará o valor máximo da indenização, ainda que não haja necessariamente uma equivalência entre esses valores; qualquer valor que ultrapasse esse teto não terá natureza indenizatória, mas punitiva, o que só é possível nos casos excepcionais em que houver expressa previsão legal.[60]

            Conforme Pessoa Jorge, deve ser levado em conta que se do dano adveio  alguma vantagem ao lesado, ela deverá ser levada em conta para a fixação do valor da indenização, sob pena de haver enriquecimento ilícito.

            Sobre o assunto, Caio Mário, dá a seguinte explicação:

“Seja por título judicial, seja por título extrajudicial, todo devedor tem, por efeito da obrigação, de pagar o devido. Se se trata de coisa certa, cumpre-lhe efetuar a entrega. Se de quantia certa, solvê-la mediante o pagamento da soma devida” [61].

            Já Cavalieri Filho admite que existem muitas críticas dos adeptos das correntes subjetivistas contra as teorias de responsabilização objetiva. Para uns, “a demasiada atenção à vitima acaba por negar o princípio da justiça social, impondo cegamente o dever de reparar o risco, por si só, não basta para ensejar o dever de indenizar, porque risco é perigo, é mera probabilidade de dano. Ninguém viola dever jurídico simplesmente porque exerce uma atividade perigosa, muitas vezes até socialmente necessária”[62].

            Segundo Cavalieri, uma das críticas mais contundentes às teorias objetivas reside no fato de, sob seus auspícios, não se distingue entre comportamentos lícitos e ilícitos do agente, lançando-se na vala comum pessoas com comportamentos absolutamente diferentes. No entanto Fernando Noronha enfatiza que “cada pessoa tem uma esfera jurídica e justamente por isso, deve ser tutelada; tendo todos o direito de não ser afetados por atuações de outras pessoas, ainda quando estas procedam com todas as cautelas exigíveis”.[63]

            A regra no direito brasileiro é que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade civil. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor, entre as causas excludentes de responsabilidade, não cita casos o fortuito e força maior, como também não os nega. Logo, parece que o sistema tradicional, neste ponto, não foi afastado, mantendo-se, então, a capacidade do caso fortuito e da força maior para impedir o dever de indenizar.

            De acordo com Noronha, quem exerce profissionalmente uma atividade econômica, organizada para a produção ou distribuição de bens e serviços, deve arcar com todos os ônus resultantes de qualquer evento danoso inerente ao processo produtivo ou distributivo, inclusive os danos causados por empregados e prepostos.  A pessoa jurídica responsável, na prossecução do bem comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigação de indenizar particulares que porventura venham a ser lesados, para que os danos sofridos por estes sejam redistribuídos pela coletividade beneficiada.  Quem se beneficia com uma atividade lícita e que seja potencialmente perigosa, deve arcar com eventuais conseqüências danosas. Na evolução do direito da responsabilidade civil, a idéia do risco-perigo precedeu as do risco de empresa e administrativo, mas, com o desenvolvimento destas, passou a assumir um papel meramente complementar delas. Cavalieri, por sua vez, resume em: risco-proveito; risco profissional; risco excepcional; risco integral e risco criado, os quais passamos a analisar.

            Pelo Art. 927, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

            Trata-se de hipótese de responsabilidade de cunho objetivo, em que se dispensa a demonstração do elemento culpa, bastando a existência do dano e do nexo causal entre o fato e o dano. Portanto, não há necessidade de se examinar se o ofensor laborou em culpa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO IV – DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR DANOS EM VEÍCULOS ESTACIONADOS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS

4.1. DA RELAÇÃO DE CONSUMO – SERVIÇOS PRESTADOS

            Segundo Arnold Wald, corresponde o contrato de prestação de serviços “aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lícita, em caráter eventual e autônomo, sem subordinação do prestador e mediante remuneração” [64].

            Para o autor, o prestador assume a obrigação de efetuar a prestação contratada, sendo remunerado para tanto, respondendo por qualquer espécie de evento danoso que venha a dar causa. Não há determinação de critérios técnicos pelo contratante, nem subordinação hierárquica do contratado e o serviço é prestado de modo eventual, não havendo o característica da continuidade.

            A prestação de serviço açambarcada pelo universo das relações de consumo, por sua vez, encontra-se definida no art. 3º, § 2º da Lei nº 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor, verbis:

          ”Art. 3º, § 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

            À compreensão dos pólos de uma relação de consumo, veja-se as definições de consumidor e fornecedor dadas por Wald:

“[...] entendemos por consumidor qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço”[65]

E ainda:

“Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual”[66]

            Dessa forma, uma prestação de serviço pertencente ao universo das relações de consumo caracteriza-se por representar um vínculo no qual tem-se, de um lado o prestador/fornecedor, que coloca no mercado serviço visando ao atendimento das necessidades da coletividade e, do outro, o consumidor/contratador do serviço, que, para o seu consumo individual, contrata aquele serviço oferecido no mercado a fim de satisfazer-se ou a outrem

4.2. DO DEVER DA GUARDA

            Silva define guarda como “da ação e do efeito de guardar; da vigilância exercida sobre a pessoa ou a coisa com o fim de a reter ou de a conservar, ou sob pessoa retida para não evadir-se. Diz-se também do indivíduo encarregado de vigiar, de fiscalizar ou de guardar alguma coisa”[67]

            Entende-se, então, por dever jurídico de guarda a incumbência, de natureza resguardada pelo poder jurídico, destinada a determinada pessoa de agir com diligência frente a uma coisa/pessoa específica, sob pena de incidir nas causas delineadoras da responsabilidade civil, as quais ensejam o dever de indenizar prejuízos que por culpa ou dolo venha a dar causa. Sobre a responsabilidade civil do guardião, tem-se na doutrina:

 ”Não dizemos que, cada vez que uma coisa causa um dano, há falta na guarda; dizemos apenas: há falta na guarda cada vez que a coisa escapa ao controle, à guarda material daquele sobre quem a lei faz pesar a obrigação de guarda e sabe-se que uma coisa pode intervir na realização de um dano sem escapar ao controle de seu guardador”[68].

            Segundo Pereira, aquele que possui o dever jurídico de guarda cabe resguardar a coisa, zelar por ela de forma a garantir a sua integridade física, respondendo por quaisquer danos que venham a avariá-la quando do exercício da sua posição de guardião. Esse dever jurídico pode ser advindo tanto de um contrato típico, como em depósito, como de uma prestação de um serviço, e ainda da própria situação fática sobre a qual se desenrola a guarda.

4.3. ESTACIONAMENTO EM SHOPING CENTERS

            A sociedade moderna demonstra a sua evolução em vertentes de versatilidade nos desdobramentos dos relacionamentos que movimentam a sua existência. Dia a dia, passo a passo, surgem novas formas das individualidades disporem sobre seus intentos. Na busca da satisfação particular, emergem figuras fáticas, que pela sua relevância frente ao cotidiano, requerem classificação e enquadramento jurídico que lhes forneça segurança.

            As relações comerciais da vida moderna, em face da tendência universal, movem-se impulsionadas pela cultura do Shopping Center, até por ser mais cômodo. Um centro de lojas, num local agradável, com área para lazer, espaço amplo, opções de alimentação das mais diversas, segurança para a locomoção. Tudo o que se pode precisar, eis que os shoppings mais modernos dispõem de supermercado a lojas de ferramentas, em um único lugar, com toda uma infra-estrutura voltada ao atendimento das necessidades do consumidor.

            É claro que toda essa estrutura não poderia jamais deixar de possuir um estacionamento para tornar ainda mais cômoda a vida dos seus usuários. Nada mais normal que os shoppings procurassem facilitar a vida dos freqüentadores, guardando, também, os veículos. Trata-se de mais uma vantagem. Mais um modo de tornar hegemônica a sua participação na vida dos indivíduos.

            Assim, os shoppings oferecem espaço para estacionamento. Lá os veículos ficam guardados até que os seus donos voltem para buscá-los. Alguns exigem contraprestação direta, outros não. E daí é que surgem um sem número de questionamentos. O que acontece se um carro for roubado do estacionamento? E se for avariado? O shopping é responsável pelos veículos que abriga?

            A súmula 130 do STJ resolve as controvérsias acerca da existência ou não de responsabilidade do estabelecimento pelos veículos que permanecem em seus estacionamentos ao preceituar:

          “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

 

            A responsabilidade existe. Se violada, exige o dever de reparação proporcional ao prejuízo que se consolide. No que tange a negativa dos shoppings a cerca de inexistência de depósito entre os clientes e o estabelecimento comercial, note-se o que afirma Rui  Stocco:

“No que pertine à questão fática e ao ‘id quod plerunque accidit’, não há como aceitar a afirmação de o usuário de estacionamento do shopping center ou do supermercado não estabelecer um contrato tácito de depósito do veículo, ou que não tenha transferido a sua guarda ao estabelecimento. Ao ingressar no local do estacionamento o estabelecimento assume a guarda e passa a ser o guardião desse veículo. Tanto isso é certo que esses estabelecimentos mantêm vigilantes internos não só para orientar o sentido de direção para estacionar, como para efetivamente impedir furtos, roubos e outras práticas danosas. Nos pátios abertos são erigidas ‘guaritas’ onde os vigilantes se postam com rádios de intercomunicação permanente”. [69]

O autor conclui:

“Ademais, para a caracterização da transferência de guarda do bem e caracterização do contrato de depósito não se exige instrumento escrito, nem fórmulas sacramentais e formalizadas, posto que a formalidade não é da sua essência. A inexistência de comprovante de entrega não descaracteriza o contrato, sabido que, nos tempos atuais, em que um ‘shopping’ de grandes proporções ou um hipermercado de fortíssimo movimento recebem até cem mil pessoas por dia, seria quase impossível estabelecer sistema rápido que permitisse o controle e entrada e saída de veículos mediante a entrega de um comprovante”.[70]

            Segundo o autor, considera-se que o Direito Comercial não pode submeter-se a formas rígidas oriundas do direito civil, porquanto ocupa função precípua de viabilizar juridicamente o transcurso dinâmico e evolutivo de relações, sob pena de engessá-las, submetendo a efetividade destas às exigências estáticas e frias da norma.

            Ainda, de acordo com Stocco, a figura contratual no plano fático assemelha-se muito a um contrato de adesão, não devendo o cliente, a quem não foi dada a oportunidade de discutir as cláusulas do ajuste, suportar os prejuízos defluentes de uma situação impositiva.

            Em linhas gerais, o estacionamento em shopping segue os ditames normativos do contrato de depósito. O detentor da posse do veículo o entrega para guarda ao estacionamento, o qual fica responsável pela sua integridade, respondendo indistintamente por qualquer evento danoso que venha a acometer o automóvel enquanto da sua permanência.

                        Dessa forma, parte da doutrina clama pela observação de que o contrato de depósito é de eficácia real, sendo necessária a tradição da coisa para que seus efeitos possam vir a operar no mundo jurídico. Afirma-se que jamais poderia ser contrato de depósito porque não há a tradição, o automóvel não é entregue ao estacionamento, mas apenas deixado nas dependências do local destinado aos veículos.

            Sobre o assunto veja a colocação de Maria Helena Diniz: “Todavia, hodiernamente esse caráter não tem prevalecido, por ser normal que alguém confie a guarda de bem que lhe pertence a depositário que mal conhece, principalmente se se tratar de empresa”. [71]

            Dessa forma, tem-se que a tendência jurisprudencial moderna é pela dispensa de instrumento escrito para caracterizar contrato de depósito, porém isso não se faz suficiente para dirimir tamanha controvérsia. Com o deixar o carro em estacionamento de Shopping Center, o detentor do veículo não transfere a sua posse ao estabelecimento, apenas deixa-o sob sua guarda, aproveitando-se de um serviço que lhe é oferecido. Trata-se de serviço prestado no interesse do próprio incremento do comércio, daí erigindo o dever de vigilância e guarda.

4.4. ESTACIONAMENTOS ROTATIVOS

            Nos últimos anos, principalmente após a edição da Constituição Federal do Brasil de 1988, a Jurisprudência e a Doutrina brasileira vêm passando por um processo de transformações e inovações importantes, que refletem decisivamente na vida dos homens

            Ainda, tendo em vista os perigos em se deixar os veículos nas ruas, estabelecimentos comerciais de fornecimento de produtos ou serviços perceberam a necessidade de construírem em suas dependências estacionamento privativo, como forma de oferecer comodidade e segurança para clientes, bem como para atrair novos consumidores.

            Por outro lado, surgiram estabelecimentos voltados unicamente ao depósito de veículos, os chamados estacionamentos comerciais ou profissionais, nos quais o depositante entrega a guarda do bem ao depositário, mediante paga, pelo tempo em que o veículo ficar depositado.
Embora as empresas tenham investido muito em segurança, estacionamentos privativos, gratuitos ou não, que anteriormente eram tidos como seguros e de confiança, alheios aos perigos da rua, agora não mais o são, pelo que surgiu o Código de Defesa do Consumidor – CDC, que veio equilibrar as relações de consumo e tentar por fim nas disparidades envolvendo consumidores e fornecedores de produtos e serviços.

            De acordo com Cláudia Lima Marques, o CDC abordou a questão dos estacionamentos como forma de prestação de serviços, sejam eles gratuitos ou onerosos.

            Desta forma, segundo a autora, a responsabilidade pela guarda e vigilância do veículo, deixado em estacionamento de estabelecimento comercial, incumbe a este, e qualquer falha neste dever, como a ocorrência de furto ou de danos, será tido como serviço falho ou defeituoso, passível de indenização.

            Nas palavras de Cláudia Lima Marques: “a concepção do CDC, sobre a oferta de estacionamento por mera cortesia e comodidade implica o dever de guarda e de vigilância, e conseqüente dever de indenizar em caso de furto ou dano.” [72] Outro aspecto relevante do CDC é quanto as placas indicativas da ausência de responsabilidade das empresas. Antes da vigência do código, as placas eram suficientes para evitar as indenizações pelo roubo ou dano no automóvel, sendo consideradas atualmente como nulas e sem efeito, uma vez que não emanam da vontade livre dos clientes depositantes. Desta forma, independente de existirem placas de não responsabilização, a empresa responderá pelos furtos e danos ao veículo, salvo se desconhecia a existência de objetos deixados no interior do automóvel.

            Paulo Luiz Netto Lobo adverte que a gratuidade do serviço não isenta a responsabilidade da empresa, até porque a Súmula 130 do STJ assim a determina. Para o autor, o pagamento pelo serviço, por se tratar de empreendimento comercial voltado ao lucro, poderá estar incluído no preço final do produto, já que sua manutenção entra no custo das operações do estabelecimento, ou então, como uma comodidade prestada no interesse do próprio incremento do comércio, para angariar clientela e despertar a confiança de novos usuários

            De outro lado, se a empresa dispuser de aparelhos de segurança que inspirem a confiança dos clientes, caracterizada por grades, portões de entrada e saída, manutenção de vigias, há transferência da guarda e de responsabilidade. O depósito é facilmente demonstrado pelo comprovante de entrada e de saída. Mesmo que o depositante venha a perder o ticket, há como pleitear a indenização, já que este não é o único meio de prova em direito admitido.
Lobo argumenta ainda, que tendo em vista a matéria ser afeta ao CDC, que o estabelecimento comercial (fornecedor de produtos e serviços) responderá objetivamente pelos danos causados, isto é, basta a comprovação do dano ao consumidor nas dependências da empresa, para que este responda civilmente pelos prejuízos, independente de culpa ou dolo, mas por força do risco da atividade empresarial.

            Por esta alegação, pode-se dizer que o roubo do veículo, mediante violência ou grave ameaça, configura risco do empreendimento. Desta forma, mesmo que a atividade da empresa não seja o depósito de bens, mas vise lucro, a empresa responderá pelos danos e furtos causados no interior de seu estacionamento.

            Este argumento, embora pouco difundido pela doutrina, seguido da Súmula 130 do STJ, pacificada no meio jurídico, derrubam qualquer pretensão das empresas em negar a responsabilidade pelos danos e furtos de veículos ocorridos em suas dependências.
Da mesma forma, mesmo não sendo cliente da empresa, esta responde pelos danos e furtos de veículos de seus funcionários, quando estacionados nas dependências do estabelecimento, por tratar-se de obrigação contratual, já que é dever do empregador zelar pela segurança do ambiente de trabalho.

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

            Embora não seja feita uma seleção prévia de quem o freqüenta, e não haja, a princípio, restrição na entrada, é possível afirmar que realmente os estabelecimentos comerciais modernos, tais como os Shoppings Centers e os modernos Super e Hipermercados, oferecem maior segurança às pessoas se comparado às vias públicas, especialmente porque dispõe de serviço de segurança privada em suas dependências e, em geral, em seus estacionamentos.

            Por outro lado, a suposta gratuidade” dos serviços de estacionamento oferecidos por estes estabelecimentos comerciais, não os exonera da responsabilidade de pagar pelos danos sofridos por seus usuários, pois tal “gratuidade” não existe na verdade. Existe, sim, onerosidade, no lucro do ofertante dos serviços com o incremento da freguesia atraída pela facilidade de estacionar. Claro que os custos de criação e manutenção dos serviços de estacionamento compõem a estrutura dos preços dos produtos adquiridos pelos usuários

            Assim, na medida em que se dispõe a prestar um serviço de guarda do veículo, patente se torna o dever jurídico de honrar essa prestação de serviço nos termos em que se compromete a cumpri-la; delineiam-se, então, os contornos do dever jurídico de guarda, pelo qual os proprietários de tais estabelecimentos restam comprometidos a guardar os automóveis que se encontram em suas dependências, devendo mantê-los tal qual ali chegaram, sob pena de arcar com os prejuízos (perdas e danos) que porventura advenham da sua conduta culposa ou dolosa

            A respeito do tema anotou o ilustre Desembargador Cândido Rangel Dinamarco quando integrante da Primeira Câmara Civil do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado: “A responsabilidade das empresas proprietárias de supermercados pelo furto de autos de clientes ocorridos em suas dependências é inconteste. Na disputa da clientela, um bom estacionamento constitui fator de muita importância e quem tira proveito das dependências de que dispõe há de responder pelos riscos de quem deixa o veículo lá. Trata-se de responsabilidade objetiva, que só se elidiria mediante eventual intercessão de outro fluxo causal autônomo (caso fortuito)”.

            Dessa maneira, não é difícil asseverar o dever de reparar os danos causados aos consumidores pelos fornecedores que mantém estacionamento, gratuito ou não, para os seus clientes. E mais, essa responsabilidade das empresas pelos veículos que se utilizam de seus estacionamentos não decorre do contrato de depósito, mas da cláusula geral de boa-fé objetiva, da perspectiva ética do contrato, que impõe como dever implícito, secundário de qualquer relação contratual, a obrigação de lealdade e segurança. Assim, têm os estabelecimentos comerciais o dever de assegurar a pessoa e o patrimônio de seus usuário, como aplicação concreta do princípio da confiança.

            Por fim, ainda que a legislação brasileira não disponha de artigos específicos, que tipifiquem a responsabilidade civil dos estabelecimentos comerciais, pelo depósito de veículos, a previsão de normas genéricas e de alcance abrangente faz com que a sociedade siga os ditames da jurisprudência, principalmente dos dizeres sumulados pelos Tribunais. Esta tradição, embora não seja a adequada, constitui expressiva fonte para elaboração de leis, ensejadora de normas de conduta social. Assim sendo, não resta dúvidas de que a doutrina e a jurisprudência precisaram evoluir para adequar o direito à nova realidade social brasileira.

 

 

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[1] QUEIROGA, A. E. de. Responsabilidade civil e o novo código civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.5

[2] LIMA, A. apud QUEIROGA. op.cit. p.5.

[3] GOMES, M. K. Responsabilidade civil; dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.20

[4] DIAS, J. A. Responsabilidade coletiva. Belo Horizonte, 1998.

[5] PEREIRA, C. M. da S. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.21.

[6] GOMES, 2001, op.cit.

[7] LIMA, 1938. op.cit.

[8] GOMES, 2001. op.cit.

[9] ROCHA S.L. DA. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p.168

[10] MARX, K. e ENGELS, F. O manifesto do partido comunista, 1998, p. 6 apud GOMES, 2001, op.cit .p. 23.

[11] Idem.

[12] QUEIROGA, 2003. op.cit.

[13] MAZEAUD, H. e MAZEAUD, L. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle. Paris, 1938, vol.3, 3ed. t.1, p.2, apud QUEIROGA, 2003. op.cit. p.3.

[14] VENOSA, S. de S. Direito civil:contratos em espécie e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2001, p. 498.

[15] Idem.

[16] QUEIROGA, 2003. op.cit.

[17] Idem.

[18] AGUIAR DIAS, 2006, op.cit.

[19] SANTOS, 2006.,op.cit.

[20] SANTOS, 2006, .op.cit.

[21] GONÇALVES, 2003, op.cit. p.32.

[22] RODRIGUES, Silvio. Direito civil 4 - Responsabilidade Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2003, p.162.

[23] RODRIGUES, 2003. op.cit.

[24] GONÇALVES, Carlos Roberto.  Responsabilidade civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2003, p.28.

[25] PEREIRA, 1997. op.cit, p.19.

[26]AGUIAR DIAS, José de.  Da responsabilidade civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.36.

[27] AGUIAR DIAS, 2006. op.cit. p.36.

[28] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, São Paulo: Saraiva, 1998, p.98.

[29] FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo: Malheiros, 2005, p.25

[30] FILHO, Sérgio Cavalieri. op. cit. p. 30

[31] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997 p. 329.

[32] BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.68.

[33] MARTINS-COSTA, Judith, e BRANCO, Gérson, Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p.37.

[34] NORONHA, Fernando. Fundamentos do Direito da Obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p.238.

[35] NUNES, Luiz Antônio Rizato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 150.

[36] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.100.

[37] Ibdem, p. 102.

[38] SILVA, Wilson Melo. Responsabilidade sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1999, p.30.

[39] FILHO, Sergio Cavalieri, op. cit. p.497.

[40] LOBO, Paulo Luiz Netto. Revista de direito do consumidor. N.34, abril-junho, 2000. p.34.

[41] Idem

[42] GRINOVER, Ada Pelegrini. In: DENARI, Zelmo e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pelegrini Grinover, et al. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 183.

[43] DENARI, Zelmo e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pelegrini Grinover, et al. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 185.

[44] DENARI, Zelmo, op. cit. p. 186.

[45] MARQUES, Cláudia Lima, op. cit. p.118.

[46] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit. p.387.

[47] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 3 p. 283.

 

[48] ALVIM, Agostinho. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1968, p.160.

[49] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit. p. 95-96.

[50] PESSOA JORGE, Fernando Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa: Almedina, 1999, p. 381.

 

[51] PESSOA JORGE, op. cit. p.384.

[52] FILHO, Sérgio Cavalieri. op. cit. p.96-97.

[53] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit. p. 97

[54] PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.298

[55] ALVIM, Agostinho. op. cit. p. 361

[56] PEREIRA, Caio Mário, op. cit. p. 361.

[57] NORONHA,Fernando,  op. cit p. 666.

[58] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit. p. 98

[59] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit. p. 97

[60] PESSOA JORGE, op. cit. p. 413.

[61] PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit. p. 309.

[62] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit. p. 169

[63] NORONHA, op. cit. p.436

[64] WALD, Arnold. Obrigações e Contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 p. 278-79

[65] Idem

[66] Idem

[67] NEVES, Iedo Batista. Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Latinos. APM Editora: Rio de Janeiro, 1997

[68] PEREIRA, Caio Mário da Silva, op cit. p. 237

[69] STOCO, Rui. Tratado da Responsabilidade civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 176

[70] Idem

[71] DINIZ, Maria Helena. op. cit.  p.286.

[72] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit. p. 128.

Monografia “CONSIDERAÇÕES PREPONDERANTES SOBRE DIREITO AMBIENTAL: O PROJETO TAMAR EM SUAS BASES LEGAIS E GOVERNAMENTAIS”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR:

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

 

            Em decorrência da intensa preocupação de toda a população voltada ao combate à degradação ambiental, visando a preservação do equilíbrio ecológico, surgiu uma nova forma de direito fundamental da pessoa humana, fundada na qualidade de vida.  Neste sentido, a qualidade do meio ambiente está intimamente ligada à proteção da qualidade de vida, sendo ambos direitos fundamentais do homem e essenciais à dignidade da pessoa humana.

            A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 225 caput consagrou como obrigação do Poder Público a defesa, preservação e garantia de efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Encontra-se bem estabelecido que as agressões ao meio ambiente são de difícil reparação. Como se constata freqüentemente, uma vez consumada uma degradação ambiental, a sua reparação, quando é possível, é excessivamente custosa. Daí a preocupação existente há muito tempo com a educação, atuação preventiva e segurança, a fim de se evitar os danos ambientais, o que justificou a consagração do Princípio da Prevenção no Direito Ambiental.

            O meio ambiente como patrimônio de toda a humanidade é a materialização dos interesses de todos, resultado de uma evolução teórica do direito internacional, incorporado pelo texto constitucional, que passou a reconhecer a humanidade como sujeito de direito, além da possibilidade de exploração dos recursos comuns por organismos internacionais. Julgar-se incapaz de rever essa situação é admitir a hipótese de passar a responsabilidade a outras Nações que significa abrir mão não só da soberania nacional mas também, da gerências das nossas riquezas, geradora de desenvolvimento econômico.

            Dessa forma, constituímos como objetivo geral desse trabalho monográfico, tecer considerações sobre o Projeto TAMAR – Preservação das Tartarugas Marinhas no Brasil,  suas bases legais e governamentais, além de identificar na legislação vigente de que forma se classifica atualmente a fauna como “bem de natureza difusa” que não se confunde com os bens públicos de nenhum ente da federação e ainda quando sujeita à propriedade privada, como é comum no caso dos animais exóticos e domésticos, é protegida pelas limitações expressas no ordenamento jurídico ambiental.

            Aqui se esclarece que o Projeto TAMAR é um programa de conservação ambiental, vinculado ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), órgão pertencente ao Ministério do Meio Ambiente e Recursos Naturais . A exata transformação do Estado prestador de serviço em Estado subsidiário (legalizador e fiscalizador) e as sucessivas transformações político-econômicas ao longo de três décadas, em acompanhamento ao início dos interesses ambientalistas nacionais, têm registro neste trabalho, que conta ainda com a menção à mobilidade da  referida organização, segundo sua

transformação de um projeto ambientalista para um programa socioambiental, sob os auspícios do Estado, através de sua entidade vinculada à temática conservacionista, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, procurando assim delinear os atributos dos atores no processo, ante a dimensão do paradigma de relacionamento entre Estado-Sociedade Civil e o ambiente híbrido que conformam, segundo o atual estágio da política socioambiental brasileira.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO I – PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL

 

            Os Princípios do Direito Ambiental, de acordo com William Freire,[1] visam proporcionar para as presentes e futuras gerações, as garantias de preservação da qualidade de vida, em qualquer forma que esta se apresente, conciliando elementos econômicos e sociais, isto é, crescendo de acordo com a idéia de desenvolvimento sustentável.

            Estes princípios são um instrumento importante no sentido de direcionar a aplicação da lei, uma vez que o conceito de dano ambiental é impreciso.

1.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

1.1.1 Princípio do Direito Humano Fundamental

            O direito ao meio ambiente protegido é um direito difuso, já que pertence a todos e é um direito humano fundamental, consagrado nos Princípios 1 e 2 da Declaração de Estolcomo e reafirmado na Declaração do Rio. [2]

            No ordenamento jurídico brasileiro, encontra fundamentação no art. 225 da Constituição Federal que explicita:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.[3]

                Foi reconhecido pela Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano de 1972 em seu primeiro princípio; foi reafirmado no primeiro princípio da Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 e no quarto princípio da Carta da Terra de 1997.

            O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser considerado como uma extensão ao direito à vida, quer seja enfocando a existência física e a saúde dos seres humanos, quer seja enfocando a dignidade desta existência, ou seja, a qualidade de vida proporcionada.[4]

1.1.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público na Proteção do Meio Ambiente.

 

 

            Marcelo Dias Varela[5] atesta que a proteção ambiental é um direito de todos, ao mesmo tempo em que é uma obrigação de todos (art.225, CF). Isto demonstra a natureza pública deste bem, o que leva a sua proteção a obedecer ao princípio de prevalência do interesse da coletividade, ou seja, do interesse público sobre o privado na questão de proteção ambiental.

            De acordo com o autor, consubstanciados no Art. 4º, VIII da Lei 6.938/81, levam em conta que os recursos ambientais são escassos, portanto, sua produção e consumo geram reflexos ora resultando sua degradação, ora resultando sua escassez. Além do mais, ao utilizar gratuitamente um recurso ambiental está se gerando um enriquecimento ilícito, pois como o meio ambiente é um bem que pertence a todos, boa parte da comunidade nem utiliza um determinado recurso ou se utiliza, o faz em menor escala.

            Este princípio decorre na norma legal que considera indispensável que o meio ambiente seja protegido para o uso de todos. Trata-se de um princípio geral do direito moderno, que estabelece que o interesse na proteção do meio ambiente é de natureza pública, ou seja, os interesses da coletividade são superiores e por isso devem prevalecer sobre os interesses particulares, ainda que legítimos. Sendo o interesse na proteção do meio ambiente de natureza pública, no caso de dúvida sobre qual norma aplicar a um determinado caso concreto deve prevalecer a que privilegie os interesses da sociedade.

1.1.3 Princípio da Intervenção Estatal Obrigatória na Defesa do Meio Ambiente

            Este Princípio é voltado para a Administração Pública, que deve pensar em todas as implicações que podem ser desencadeadas por determinada intervenção no meio ambiente, devendo adotar a solução que busque alcançar o desenvolvimento sustentável.

            No entender de Álvaro Luiz Valery Mirra[6] trata-se do expresso dever do Poder Público de atuar na defesa do meio ambiente, no âmbito administrativo, legislativo e jurisdicional cabendo ao Estado adotar as políticas públicas e os programas de ação necessários para cumprir este dever imposto.

            A ação dos órgãos públicos se viabiliza através do exercício do seu poder de polícia, ou seja, da sua possibilidade de limitar o exercício dos direitos individuais, objetivando garantir o bem estar da sociedade e também pela possibilidade de se estabelecer ajustamentos da conduta que interrompam as atividades nocivas.

            Nesse sentido, Mirra assevera que:

(…) a defesa do meio ambiente é um dever essencial do Estado, que só existe para atender as necessidades vitais da comunidade, assim a atividade dos órgãos e agentes estatais na preservação da qualidade ambiental passa a ser de natureza obrigatória, possibilitando que exija judicialmente do Poder Público o efetivo exercício das competências ambientais que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal.[7]

            Este princípio está estampado no art.225, caput, da Constituição Federal, que diz que “o Poder Público e a coletividade devem assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado”.

1.1.4 Princípio da Informação e Participação Popular na Proteção do Meio Ambiente

            Este princípio assegura ao cidadão o direito à informação e a participação na elaboração das políticas públicas ambientais, de modo que a ele deve ser assegurado os mecanismos judiciais, legislativos e administrativos que efetivam o princípio. É encontrado não só no capítulo destinado ao meio ambiente, como também no capítulo que trata os direitos e deveres individuais e coletivos.

            São exemplos de participação: audiências públicas, integração de órgãos colegiados como é o caso do COPAM em Minas Gerais, Ação Popular, Ação Civil Pública, etc.

            Os Estudos de Impacto Ambiental e o seus respectivos relatórios (EIA , RIMA) têm caráter público, por tratar de envolvimento elementos que compõe um bem de todos, ou seja o meio ambiente sadio e equilibrado (art.225, CF). Por esta razão deve haver publicidade ante sua natureza pública. A  Resolução nº 9, de dezembro de 1987  do CONAMA que disciplina a audiência pública na análise do RIMA. [8]

            Em se tratando do tema ambiental, a sonegação de informações pode gerar danos irreparáveis à sociedade, pois poderá prejudicar o meio ambiente que além de ser um bem de todos, deve ser sadio e protegido por todos, inclusive pelo Poder Público, nos termos do art.225, da Constituição Federal.(CF) Ademais, pelo inciso IV do citado artigo, o Poder Público, para garantir o meio ambiente equilibrado e sadio, deve exigir estudo prévio de impacto ambiental para obras ou atividades causadoras de significativa degradação do meio ambiente, ao que deverá dar publicidade; ou seja, tornar disponível e público o estudo e o resultado, o que implica na obrigação ao fornecimento de informação ambiental.

            Sobre este princípio José Afonso da Silva[9] explicita que além da previsão constitucional também se encontram os princípios infra-constitucionais que são os seguintes:

             - Art. 216, § 2º, da CF: disciplina o patrimônio cultural, traz especificamente que “cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear a sua consulta a quantos dela necessitem”.

            – Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente): prevê a divulgação de dados e informações ambientais para a formação de consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico (art. 4º, V). No art. 9º diz que entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente está a garantia da prestação de informações relativas ao meio ambiente, obrigando-se o Poder Público produzi-la, quando inexistentes, inclusive.

             - Decreto 98.161, de 21.9.89 (Fundo Nacional do Meio Ambiente): estipula em seu art. 6º que compete ao Comitê que administra o fundo a. “elaborar o relatório anual de atividades, promovendo sua divulgação”.

            – Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor): trás a obrigação de informação em vários de seus artigos.

            – Lei Federal 8.159, de 8.1.1991 (Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados): assegura o direito ao acesso aos documentos públicos (art. 22).

             - Lei 8.974/95 (Lei da Biossegurança): está previsto que os órgãos responsáveis pela fiscalização dos Ministérios envolvidos na temática e ali citados, devem “encaminhar para publicação no Diário Oficial da União resultado dos processos que lhe forem submetidos a julgamento, bem como a conclusão do parecer técnico.”(art. 7º VIII )

            – Lei 9.433/97 (Política Nacional de Recursos Hídricos): estabelece como um de seus instrumentos o sistema de informações sobre os recursos hídricos (art. 5º).

            – Lei 7.661/98 (Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro): determina em seu art.8º que “os dados e as informações resultantes do monitoramento exercido sob responsabilidade municipal, estadual ou federal na Zona Costeira, comporão o Subsistema Gerenciamento Costeiro, integrante do Sistema Nacional de Informação sobre o Meio Ambiente- SINIMA.

            – Agenda 21, capítulo 40: determina, em suma, que no processo do desenvolvimento sustentável, tanto o usuário, quanto o provedor de informação devem melhorar a disponibilidade da informação.

            – Decreto 2.519, de 16.3.98: a Convenção sobre Diversidade Biológica aderida pelo Brasil pelo citado decreto prevê (art. 17º) a obrigatoriedade do intercâmbio de informações disponibilizando-as ao público.

            – Dec. 2.741, de 20.8.98: na Convenção Internacional de Combate à Desertificação, determina a divulgação da informação obtida nos trabalhos científicos sobre a temática (art. 18).

            Segundo o autor, em conseqüência de tal ordenamento jurídico, estabelece-se que a educação ambiental passa a ser definida como processo educacional de estudos e aprendizagem dos problemas ambientais e suas interligações com o homem, na busca de soluções que visem a preservação do meio ambiente como um todo.

1.2 PRINCÍPIOS DO MEIO AMBIENTE

1.2.1 Princípio do Desenvolvimento Sustentável

 

            Os recursos naturais são exauríveis e, portanto não se pode colocar a proteção do meio ambiente em segundo plano.

            Assim sendo, é mandatório que a proteção do meio ambiente seja agregada ao processo global de desenvolvimento dos países e não como aspecto isolado das políticas públicas. Em conseqüência, a defesa do meio ambiente deve ser qualificada com a mesma importância de outros valores econômicos e sociais protegidos pela ordem jurídica.

            É relevante ressaltar que este princípio não visa bloquear o desenvolvimento econômico, objetiva sim, uma gestão racional dos recursos naturais, de forma que sua exploração atenda as necessidades atuais sem esgotá-los, ou comprometê-los para as futuras gerações.

            A obrigatoriedade da avaliação prévia dos danos ambientais em obras potencialmente danosas está disciplina pelo art.225, da Constituição Federal que obriga o Estudo de Impacto Ambiental e o seu respectivo relatório (EIA , RIMA).[10]

            Também é voltado para a Administração Pública, cujo dever é fixar parâmetros mínimos a serem observados em casos como emissões de partículas, ruídos, sons, destinação final de resíduos sólidos, hospitalares e líquidos, dentre outros, visando sempre promover o desenvolvimento sustentável. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, Princípio 3, que definiu o desenvolvimento sustentável.[11]

1.2.2 Princípio da Função Social e Ambiental da Propriedade

            O uso da propriedade está condicionado ao bem estar social, assim, a função social da propriedade estabelece que o proprietário tem o dever de exercer seu direito de propriedade em benefício da coletividade e não em seu próprio e exclusivo interesse. É pelo cumprimento desta função que ocorre a legitimação do exercício do direito de propriedade pelo seu titular.

            Nas palavras de Mirra:

(…) a função social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício de direito de propriedade, como aquela restrição tradicional, por meio da qual se permite ao proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponha o proprietário  comportamentos positivos, no exercício de seu direito, para que sua propriedade concretamente se adeque à preservação do meio ambiente.[12]

            O Art.225, § 1º da Constituição Federal, prevê o princípio da educação ambiental ao dizer que compete ao Poder Público promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. A educação ambiental tornou-se um dos principais princípios norteadores do direito ambiental. Está previsto ainda na Agenda 21;

            Com o advento da Constituição Federal de 1988, a propriedade passou a ter seu uso condicionado ao bem-estar social e a ter assim uma função social e ambiental, conforme consta dos seus arts. 5º, XXIII, 170, III e 186, II.

            Para o Direito Ambiental o uso da propriedade só pode ser concebido se respeitada sua função sócio ambiental, tornando-se assim mais um dos seus princípios orientadores.

            Princípio 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992;   art. 225, CF, quando fala que a coletividade deve preservar o meio ambiente. Participação na elaboração de leis; participação nas políticas públicas através de audiências públicas e participação no controle jurisdicional através de medidas judiciais como ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e ação popular.[13]

1.2.3 Princípio da Precaução

 

De acordo com Renato Farinha,[14] este princípio, também conhecido como princípio da

avaliação prévia dos impactos ambientais das atividades de qualquer natureza e princípio da prudência ou cautela é considerado um dos mais importantes do ordenamento jurídico em matéria de proteção do meio ambiente.

            Segundo Mirra,[15] também aqui não se tem por objetivo imobilizar as atividades humanas e sim conservar a qualidade de vida e a natureza existente no planeta para as presentes e futuras gerações.

            Está regido pelo seguinte ordenamento: artigo 225, §1º, IV da Constituição Federal, que exige o EIA/RIMA; Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, princípio 15  que diz:

De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com as suas necessidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis par prevenir a degradação ambiental. [16]

            Este princípio, conforme Andréas Joachin Krell, estabelece a vedação de intervenções no meio ambiente, salvo se houver a certeza que as alterações não causarão reações adversas, já que nem sempre a ciência pode oferecer à sociedade respostas conclusivas sobre a inocuidade de determinados procedimentos. Graças a esse princípio, a disponibilização de certos produtos é por muitas vezes criticada pelos vários segmentos sociais e pelo próprio Poder Público, como aconteceu no recente episódio dos transgênicos, já que não foi feito o EPIA (Estudo Prévio de Impacto Ambiental), exigência constitucional que busca avaliar os efeitos e a viabilidade da implementação de determinado projeto que possa causar alguma implicação ambiental.[17]

1.2.4 Princípio da Prevenção

            É muito semelhante ao Princípio da Precaução, mas com este não se confunde. Sua aplicação se dá nos casos em que os impactos ambientais já são conhecidos, restando certa a obrigatoriedade do licenciamento ambiental e do estudo de impacto ambiental (EIA), estes uns dos principais instrumentos de proteção ao meio ambiente.

            Os danos causados ao meio ambiente são extremamente difíceis de serem reparados e esta reparação, quando possível, possui um custo muito elevado. Desta forma surge a importância de uma ação preventiva para evitar as degradações ambientais.

            Diz Mirra que segundo este princípio sempre que houver perigo de ocorrência de um dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de medidas eficazes para impedir a degradação do meio ambiente, sobretudo em função dos custos dessas medidas. Ainda de acordo com o mesmo autor, são instrumentos de aplicação deste princípio o estudo prévio de impacto ambiental, o manejo ecológico, o tombamento, as liminares e as sanções administrativas, dentre outros previstos no ordenamento jurídico.[18]

            Deve-se destacar também, a importância da consciência ecológica, desenvolvida através de uma política de educação ambiental, bem como pela concessão de incentivos fiscais e benefícios proporcionados a atividades que atuem em parceria com o meio ambiente.

            Como a poluição pode atingir mais de um país, além do que a questão ambiental tornou-se uma questão planetária, assim como a proteção do meio ambiente, a necessidade de cooperação entre as nações, o princípio da cooperação internacional, tornou-se uma regra a

 ser obedecida, estabelecendo-se assim mais um princípio norteador do Direito Ambiental.
Princípio 2 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Rio-92[19]

 

 

 

 

 

CAPÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA A FAUNA

 

            Para Mirra[20], já restou comprovado que o crime ambiental – organizado em torno do alto lucro – é a terceira atividade ilícita mais rentável do mundo. O tráfico mundial de fauna e flora movimenta, por ano, bilhões de reais no mundo. No Brasil, o tráfico de animais perde apenas para o tráfico de drogas e o de armas. Os produtos brasileiros, ilegalmente extraídos, rendem mais de R$27 bilhões ao ano. As punições previstas no ordenamento jurídico brasileiro são tão pequenas que o crime passa a compensar, se considerar-se o generoso lucro auferido.

            No caso do Projeto Tamar, criado pelo IBAMA em 1980, com a finalidade de preservar as espécies de tartarugas que desovam no litoral brasileiro e que corriam o risco iminente de extinção e, cujos principais predadores eram os pescadores que viviam próximos às áreas de nidificação, que costumavam matar animais para seu sustento, a forma encontrada

para amparar esse bem ambiental foi criar condições de trabalho para essas populações, mantendo sedes, o quadro de profissionais, estagiários da área científica e insumos, o que representa uma pesada folha de pagamentos para um projeto que possui hoje 22 postos, de São Paulo até o Ceará.

            Assim, para que se saiba realmente o que é crime contra a fauna, deve-se primeiramente citar o conceito de fauna.

2.1 CONCEITO DE FAUNA

             O art.1º da Lei 5.197 de 1967, que regulava a proteção sobre a Fauna, a definia como sendo “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais.”

            A lei 9.605/98, mais recente, definiu em seu art.29, §3º, que “são espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras”.

            Cabe aqui lembrar que, quando se fala em matar passarinho, evidentemente não se tratam das aves criadas para alimentação, mas aquelas com relação às quais a matança poderia significar uma ilegalidade, protegidas pelo sistema, incluídas na fauna silvestre brasileira.

            Ao conceituar a fauna Paulo Afonso Leme Machado ressalta que fauna silvestre não quer dizer exclusivamente a fauna encontrada na selva. A indicação legal para diferenciar a fauna doméstica da não domestica é a vida natural em liberdade ou fora do cativeiro. Além disso, mesmo que numa espécie já haja indivíduos domesticados, nem por isso os outros dessa espécie, que não o sejam, perderão o caráter de silvestre. [21]

            Alerta o autor que segundo o artigo 225, § 1º, VII da Constituição Federal, “incumbe ao Poder Público proteger a flora e a fauna, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção das espécies ou submetam os animais à crueldade”. [22]

            O Direito não age como se a vida humana seja menos valorizada do que a vida dos animais da fauna. Assim, o Direito diz que o valor do bem jurídico tutelado na maioria das vezes não está simplesmente atrelado ao valor do bem por si mesmo, uma vez que considerada uma gama de circunstâncias que circundam a conduta e a situação ao ligar a sanção ao fato.

             A ecologia como valor e o respeito aos animais é questão indiscutível e tem apresentado acentuada evolução. Na legislação brasileira se nota, com relação a ilícitos contra a fauna, que em 1941 previa-se como mera contravenção pelo Decreto-lei 3.688, e em capítulo que regulava a política de costumes, a crueldade contra animais. Em 1967, a lei 5.197, legislação específica veio para dispor sobre a proteção à fauna. Esta última alterada pela lei 7653/88, juntamente com o advento da Constituição Federal de 1988, trazendo disposições expressas em seu artigo 225.

             Hoje, a Lei 9.605/98, é que dispõe sobre as sanções penais de atividades e condutas lesivas ao meio ambiente, que inclui crimes contra a Fauna em seção específica, além de crimes contra a flora, crimes de poluição, crimes contra o ordenamento urbano e contra a administração ambiental, de forma mais abrangente.

2.2 CRIMES CONTRA A FAUNA NA LEI 9.605/98

            De acordo com Machado[23] Com a aprovação da Lei de Crimes Ambientais toda a sociedade brasileira, passou a contar com um instrumento que lhes garante agilidade e eficácia na punição aos infratores do meio ambiente. A Lei, entretanto, não trata apenas de punições severas, ela incorporou métodos e possibilidades da não aplicação das penas, desde que o infrator recupere o dano, ou, de outra forma, pague sua dívida para com a sociedade.

            Assim, constituem crimes contra a fauna, conforme a Lei n.º 9.605/98, arts. 29-37:

            1. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida; Também se enquadram nesse tipo legal quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente;

            2. Exportar para o exterior, peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente;

            3. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente;

            4. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. Também são albergados nesse tipo penal quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos;

            5. Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras. Incorrem nas mesmas penas quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aqüicultura de domínio público; quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente;  quem fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica;

            6. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente, incorrendo nas mesmas penas aquele que: pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos; pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, apetrechos, técnicas e métodos não permitidos; transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas;

            7. Pescar mediante a utilização de: explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente.

            Anteriormente reclamava-se que as leis para os crimes ambientais eram esparsas e geralmente conflitantes entre si, porém com o advento da Lei nº9.605/98 ficaram sistematizadas as normas de Direito Ambiental, desejando o seu conhecimento pela sociedade e dando melhor instrumento de execução pelos órgãos encarregados da defesa do meio ambiente, ainda que o legislador tenha agrupado todos os atos lesivos à natureza, em sua totalidade, continuam em vigor vários dispositivos no Código Penal e em outras leis.

            A importância da lei nº 9.605/98, dentre outras, é a eliminação do exagero do legislador anterior, que erigiu à categoria de crimes inafiançáveis os praticados contra a fauna, cuja rigidez não se justificava, pois deverá ocorrer a proporcionalidade entre o dano causado e a pena imposta, a despeito da indiscutível relevância de se manter o equilíbrio na natureza, como, de igual forma, a moderna tendência se direciona à utilização da criminalização de condutas, devendo o Estado, primeiramente, procurar coibir os abusos com outros meios eficazes.[24]

 

2.2.1 Dos aspectos penais

 

            Machado[25] leciona que os crimes contra a fauna estão previstos nos arts. 29 a 35 da Lei 9.605/98, que abarcam tanto condutas relacionadas à caça como à pesca. Dentre eles, seleciona-se comentar os seguintes dispositivos legais, que tratam diretamente da fauna silvestre:

            “Art.29”. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

            Pena – detenção, de 6 meses a 1 ano, e multa.

            Parágrafo primeiro. Incorre nas mesmas penas:

            I- quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com    a obtida;

            II- quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural;

            III- quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

            Parágrafo segundo. No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

            Parágrafo terceiro. São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.

            Parágrafo quarto. A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:

            I-contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no           local da infração;

            II- em período proibido à caça;

            III- durante a noite;

            IV- com abuso de licença;

            V- em unidade de conservação;

            VI- com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em          massa.

            Parágrafo quinto. A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício          de caça profissional

            Parágrafo sexto. As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.

            Quanto à aplicação desse dispositivo penal, o primeiro aspecto a ser destacado é o conceito de animal silvestre, nativo ou em rota migratória. O conceito de animal silvestre está excplícito no parágrafo terceiro do art.29, da Lei 9.605/98.

            Aqui, cabe salientar que, ao utilizar a expressão “e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro”, o legislador não incluiu os animais importados que não se adaptaram ou se reproduziram livre do cativeiro, pois a liberdade do animal é fundamental para a caracterização deste como silvestre.

            Outro ponto a ser lembrado é o elemento normativo do tipo “sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida”, pois a caracterização do delito depende da existência ou não de um ato de natureza administrativa previsto em legislação específica.

            Quanto à previsão constitucional da competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislarem sobre caça (art.24, inciso VI, da Constituição Federal), entende-se que tal dispositivo não legitima a legalização de qualquer tipo de caça e que o mesmo deve ser interpretado em consonância com o art.225, parágrafo primeiro, inciso VII, da Constituição Federal. Com isso, a aplicação do art.24, inciso VI, da Constituição Federal restringe-se a outras modalidades de caça, como a caça de controle, a caça para a subsistência, a caça científica (art.14, da Lei 5.197/67) e a caça de animal doméstico que, por abandono, se torne selvagem (art.8º, parágrafo único, da Lei 5.197/67), mas não legitima a prática da caça amadorística.[26]

            Ocorre que, segundo nosso entendimento, ao prever expressamente que para assegurar a efetividade do direito constitucional fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público “proteger a fauna e a flora, vedadas na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade” (art.225, parágrafo primeiro, inciso VII, da Constituição Federal), a nova ordem constitucional simplesmente não recepcionou os dispositivos da Lei 5.197/67 que tratam da caça amadorística. Através do próprio termo, verifica-se que se trata de atividade desenvolvida por mero “prazer” em matar criaturas vivas, o que por si só já se configura manifestamente como ato de crueldade e, portanto, como prática vedada pela Constituição Federal.

            Quanto às causas de aumento de pena arroladas no parágrafo quarto, do art.29, da Lei 9.605/98, ressalta-se que algumas delas também estão listadas no art.15, da Lei 9.605/98 como circunstâncias agravantes, razão pela qual se deve atentar para a impossibilidade de utilizá-las como agravantes quando já estiverem computadas na dosimetria da pena como causas de aumento, em obediência ao princípio non bis in idem.[27]

            De acordo com Machado, especificamente no que se refere à causa de aumento prevista no art.29, parágrafo quarto, inciso V, da Lei 9.605/98, que determina o aumento da pena de metade se o crime contra a fauna for cometido em unidade de conservação, em algumas hipóteses poderá ocorrer conflito aparente de normas com o delito de “causar dano direto ou indireto à unidade de conservação” (art.40, da Lei 9.605/98). Nesses casos, a análise do caso concreto é que definirá a tipicidade, principalmente mediante a avaliação da extensão do dano e das conseqüências das condutas tipificadas no art.29, da Lei 9.605/98 em relação aos ecossistemas protegidos através da criação da unidade de conservação.

            Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente:

            Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

            Art. 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente:

            Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

            Após as várias condutas tipificadas no art.29, da Lei 9.605/98, o legislador capitulou como delitos contra a fauna silvestre a exportação de peles e couros de anfíbios e répteis em bruto e a introdução de espécie animal no Brasil, ambas sem as devidas autorizações ou licenças administrativas.

            Apesar da notória biodiversidade da fauna silvestre brasileira, cuja riqueza não se limita aos interesses comerciais tipificados no art.30, da Lei 9.605/98, o legislador não atentou para a necessidade da proteção especial de outros elementos da fauna silvestre extremamente cobiçados pelo mercado internacional. Outra falha da Lei 9.605/98, que deve ser urgentemente suprida pelo legislador brasileiro, consiste na ausência de um tipo específico para a criminalização mais severa do tráfico de animais silvestres ao exterior.

            O tráfico de animais silvestres é a terceira maior atividade ilegal do mundo. São retirados da natureza cerca de 38 milhões de animais anualmente, sendo que de cada 10 animais retirados de seu habitat, apenas um chega às mãos do comprador final e 9 morrem durante a captura ou no transporte ilegal. Lamentavelmente, o legislador não deu a devida relevância que o tema merece, principalmente quando se considera a importância mundial do Brasil como grande fornecedor de espécimes em extinção ao mercado ilegal de animais silvestres. Nesse ponto, apenas foi tipificada no art.30, da Lei 9.605/98 a exportação ilegal de peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, como se esses fossem os únicos atrativos da fauna brasileira para o comércio internacional e a única modalidade de tráfico relacionado à fauna silvestre merecedor de repressão penal através da Lei dos Crimes Ambientais. [28]

            Dessa forma, a Lei 9.605/98 torna-se um verdadeiro estímulo à reincidência dos traficantes de animais silvestres que acabam tendo sua conduta capitulada no art.29 da Lei 9.605/98 e preferem optar por uma transação penal ou uma suspensão condicional do processo ou até mesmo pelo risco de condenação a uma pena bem mais baixa e sujeita a prescrição a deixarem de receber os altos lucros que o tráfico de animais silvestres proporciona.

            Aliás, a Lei 9.605/98 também revela a desproporcionalidade das penas previstas nos tipos que integram a seção dos crimes contra a fauna quando comparadas às penalidades aplicadas nos crimes relacionados aos atos de caça ou de pesca.

            Por exemplo, enquanto o art.34, da Lei 9.605/98 comina a pena máxima de 3 (três) anos àqueles que pescam em período proibido ou em local interditado, as penas para os sujeitos que matam espécimes da fauna silvestre não poderão ser superiores a um ano, salvo se presentes alguma das causas de aumento do art.29, da Lei 9.605/98.

            Isso significa que, em tese, a grande maioria dos caçadores ilegais terá direito ao benefício previsto no art.27, da Lei 9.605/98, denominado de transação penal. Já aqueles que pescarem ilegalmente e tiverem suas condutas enquadradas na Lei 9.605/98 não poderão ser beneficiados com a transação penal, mas tão-somente com a chamada suspensão condicional do processo regulada no art.28, da Lei 9.605/98.

2.2.2 Dos aspectos processuais.

            Segundo Costa Neto, Bello Filho e Castro Costa,[29]No que diz respeito ao processo penal, hoje praticamente todos os delitos cometidos contra a fauna acabam sendo processados nos chamados Juizados Especiais Criminais criados pela Lei nº9.099/95 e pela Lei n.º10.259/01, restando totalmente revogado o art. 34 da Lei 7.653 de 12 de fevereiro de 1988 que determinava:

            “Os crimes previstos nesta Lei são inafiançáveis e serão apurados mediante processo sumário, aplicando-se, no que couber, as normas do Título II, Capítulo V, do Código de Processo Penal.”

 

2.2.3 Da destinação dos produtos e instrumentos da infração

 

            No procedimento de responsabilização penal dos infratores ambientais que cometem crimes contra a fauna, uma das maiores dificuldades enfrentadas pelos órgãos com poder de polícia consiste na destinação dos produtos e subprodutos dos delitos. Sobre a matéria, a Lei dos Crimes Ambientais dispõe:

            Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

            § 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

            § 2º Tratando-se de produtos perecíveis, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes. (alterado pela Medida Provisória nº 62/02)

            § 3° Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

            § 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

            § 5º Tratando-se de madeiras, serão levadas a leilão, e o valor arrecadado, revertido ao órgão ambiental responsável por sua apreensão. (incluído pela Medida Provisória nº. 62/02)

            O dispositivo supracitado refere-se tanto às autoridades policiais e judiciais, como às autoridades com as competências administrativas previstas no art.70, parágrafo primeiro, da Lei nº9.605/98. No entanto, tanto no âmbito da responsabilização administrativa como criminal, a adoção das providências arroladas nos parágrafos do art.25, da Lei nº9.605/98 devem obedecer as garantias fundamentais consagradas no art.5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

            Portanto, na hipótese de existência de inquérito policial ou ação penal relativa ao mesmo fato apurado em procedimento administrativo, a concretização da decisão administrativa dependerá de expressa autorização do juízo competente a fim de que sejam evitados prejuízos à persecução penal.[30]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO III – O PROJETO TAMAR, SUAS BASES LEGAIS E GOVERNAMENTAIS

 

            A exemplo de outros países em desenvolvimento, segue em curso no Brasil a tentativa de superação do paradoxo de conciliar as premissas governamentais, em atendimento ao desenvolvimento sustentável dos potenciais ambientais naturais, com a economia determinada pelas agências reguladoras transnacionais.

            Eis que em 1980, junto com o colapso da economia e o conseqüente encolhimento do aparato estatal, restringindo as ações governamentais na esfera socioambiental que transformou o Estado prestador de serviço em Estado subsidiário, legalizador e fiscalizador e as sucessivas transformações político-econômicas, em acompanhamento ao início dos interesses ambientalistas nacionais, nasce a organização Projeto TAMAR – Preservação das Tartarugas Marinhas no Brasil, sob os auspícios do Estado, através de sua entidade vinculada à temática conservacionista, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, transformando-se ao longo de três décadas de um projeto ambientalista para um programa socioambiental.[31]

            Pois bem, a partir de denúncias, inclusive internacionais, o IBAMA criou o Projeto Tamar, com a finalidade de preservar as espécies de tartarugas que desovam no litoral brasileiro e que corriam o risco iminente de extinção. Para se ter uma idéia da importância deste projeto, das oito espécies que habitam os mares do planeta, cinco freqüentam o litoral brasileiro na época da desova. Seus principais predadores eram os pescadores que viviam próximos às áreas de nidificação, que costumavam matar animais para comer, além de vender os cascos e colher os ovos.

            Segundo a autora, o trabalho concentrou-se na conscientização das populações praieiras sobre a importância da preservação destes animais, buscando alternativas econômicas para sua sobrevivência. Esta estratégia, criada a partir de um trabalho inicial de dois anos de pesquisa em todo o litoral, ainda é a principal meta do projeto. Foram abordados, portanto, dois aspectos importantes, sob a ótica social: o cultural, já que as tartarugas e seus ovos faziam parte do cardápio e garantiam a alimentação dessas populações durante um determinado período do ano; e o econômico, possibilitando reverter este processo, transformando os antigos predadores em defensores e preservadores das tartarugas.

            A forma encontrada pelo IBAMA foi a de contratar estes pescadores através do Projeto Tamar, que passaram a patrulhar as praias em busca de ninhos. Quando estão posicionados em locais que oferecem riscos aos filhotes, os ninhos são transferidos para trechos mais protegidos ou para os “cercados de incubação”, situados nas bases do Tamar. Quando os ovos eclodem, os filhotes são levados de volta às praias durante a noite para que alcancem o mar. Esse trabalho é orientado e monitorado por profissionais da área biológica, que prestam assessoria permanente. [32]

            Criar condições de trabalho para essas populações, manter as sedes, o quadro de profissionais, estagiários da área científica e insumos representa uma pesada folha de pagamentos para um projeto que possui hoje 22 postos, de São Paulo até o Ceará. Sem a participação de patrocinadores e de um brilhante trabalho de obtenção de recursos próprios, isto não seria possível. Hoje, o Tamar movimenta um volume de recursos na ordem de US$ 2 milhões anuais e o maior volume de recursos é obtido através da venda de produtos.[33]

3.1 O PROJETO TAMAR FRENTE ÀS BASES GOVERNAMENTAIS

            Durante a década de 1980, o empenho governamental com vias a potencilizar o poder público, redimensionar e reestruturar a política ambiental brasileira foi desacelerado pela lentidão administrativa entre as esferas federais, estaduais e municipais, mostrando uma grande ineficiência das ações previstas. Além disso, havia uma inversão de papéis no tocante às atribuições consultivas e deliberativas do CONAMA, que eram colocadas em prática, sem nenhum critério, por diferentes ministérios, fragmentando o poder decisório do governo. [34]

            Nesse ponto, a crise que alcançou o Brasil, encontrando-o em meio ao referido processo. Assim, as relações econômicas internacionais ficaram abaladas com a flexibilização do câmbio, fato que promoveu uma reação dos mercados com a elevação das taxas de juros, as quais, juntamente com a crise do petróleo, conduziram as economias mundiais a uma paralisação sem precedentes, que ia contrária à desaceleração inflacionária e ao crescimento lento da economia mundial.

            Dessa forma, os Estados passaram a enfrentar uma crise financeira que se expandiu, empurrada pelas altas taxas de juros e pelo aumento dos gastos sociais induzidos pela recessão e pelo desemprego. O que fora uma crise econômica, segundo Eli Alves Penha fora também uma crise do Estado e da esquerda em todo o mundo.

            De acordo com o autor, o crescimento excessivo e distorcido do Estado, a sua crise fiscal, o esgotamento da industrialização por substituição de importações e a superação da forma burocrática de administrar o Estado não apenas provocaram a crise econômica dos anos 80, mas também abriram espaço para a crítica da direita neoliberal às formas de intervenção do Estado, e para as propostas de reforma orientadas para o mercado, como o ajuste fiscal, a liberalização comercial e a privatização.

            Assim, dentro do labirinto da burocracia nacional, a descentralização das ações relativas ao setor ambiental trouxe mais problemas que soluções, como se pode destacar na sobreposição de ações, na multiplicidade de organismos e entidades, além do desperdício de recursos financeiros. Portanto, a desorganização nas estruturas institucionais brasileiras e a omissão da coordenação do Estado impactaram a implementação da pretendida política ambiental .

3.2 NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

            De acordo com Aldo J. Zuca, foi em meio a todas a crise, citada acima, que o enquadramento brasileiro à nova ordem mundial se desenvolveu, diante da burocracia das instâncias políticas e administrativas; contudo, esmeraram-se no processo do redirecionamento dos mecanismos de controle, intervenção, participação e regulação, voltando-os para sociedade civil organizada.  O evento político que deu  suporte a estas ações foi a  promulgação da Constituição Federal de 1988, que com um texto municipalizante, destinou à gestão local as funções que anteriormente eram atribuídas ao Estado, o qual passaria a ter papel legitimador e fiscalizador, criando, de acordo com Zucca:

Condições para a descentralização da formulação de políticas e programas, permitindo assim que estados, municípios e organizações da sociedade civil pudessem ter a oportunidade de assumir posições mais ativas nas questões publicizáveis de interesse público, que incluem as ações socioambientais em âmbito regional e local. [35]

            Para o autor, ao mesmo tempo, os mecanismos de representação e gestão davam lugar a processos que visavam a redemocratizar o poder, diz ele:

É nestes moldes que a política ambientalista brasileira se insere nos quadros do novo ordenamento político-econômico, disponibilizando mecanismos de controle e fiscalização e sobressaindo em notoriedade e particularidade, posto contemplar exigências conservacionistas ainda não previstas em qualquer outra proposta ambientalista, além de internalizar a conceituação do desenvolvimento sustentável.[36]

            As leis complementares deram ênfase ao enfoque preservacionista sugerido no texto da Carta Magna, inclusive quanto às normas para ações públicas por danos causados ao meio ambiente, conferindo às representações legais estaduais e municipais, responsabilidades no cumprimento das obrigações. Assim, o engajamento do Brasil às fileiras das nações praticantes do controle e manutenção do meio ambiente era inequívoco e alcançava seu ponto máximo, quando da promulgação da Lei nº 7.735, de 22/02/1989, a qual, em um único movimento, extinguiu quatro instituições-símbolo do empenho brasileiro na esfera ambiental e criava um instituto, o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis, que passava a se constituir no organismo ambiental de referência do país, assumindo a conduta de toda a execução, coordenação, fiscalização, gestão e controle dos recursos naturais renováveis brasileiros: o organismo central do Sistema Nacional do Meio Ambiente.[37]

3.3 RECURSOS PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ORDENAMENTOS AMBIENTALISTAS

            A insuficiência gerencial da Secretaria Especial do Meio Ambiente – SEMA, no controle e coordenação das atividades conservacionistas, motivou um realinhamento das ações para culminar na instituição de uma política nacional referida à conservação da natureza e preservação ambiental. Era o efetivo ingresso do Brasil no circuito preservacionista internacional, em atendimento às premissas do desenvolvimento sustentável. Uma nova ordem, cuja proposta era a:

Racionalização do uso dos recursos naturais de maneira a atender às necessidades da geração presente, sem comprometer as necessidades das gerações futuras. Os limites seriam dados pelos estágios da tecnologia e da organização social e pela capacidade da biosfera em absorver os efeitos das atividades humanas e a possibilidade de a gestão ambiental articular todos esses fatores. [38]

            Alterava-se a amplitude da ação ao mesmo tempo em que concitavam-se novos agentes para sua consecução, posto que a centralização pretendida com a criação da Secretaria Especial, de cunho normativo, fora preterida em detrimento a uma discreta descentralização proposta no bojo da Política Nacional do Meio Ambiente: entravam em cena os órgãos e administrações da União e dos estados, assim como as instâncias do Poder Público, numa subdivisão de responsabilidades visando a melhoria da qualidade ambiental.

            Dessa forma, segundo Marcelo Souza, o Projeto Tamar, como todos os projetos de conservação ambiental, sofre as conseqüências da recessão econômica mundial, sendo obrigados a estabelecer prioridades para obtenção de recursos. Sempre atuou com doações de empresas estatais ou privadas, mas o tempo mostrou que a auto-sustentação é necessária, para deixar a instituição mais enxuta e ágil para continuar cumprindo seus objetivos.[39]

            Atualmente, segundo Taisi Maria Sanches, o Tamar tem como maior preocupação, ampliar suas fontes de recursos próprios. De acordo com a autora, o projeto cresceu muito e o volume de gastos para sua manutenção não permite grandes flutuações no recebimento de verbas. Assim, quanto menos o projeto depender do Estado, mais estabilidade terá com a venda de produtos e prestação de serviços, pois, sempre há soluções criativas para enfrentar as oscilações do mercado.

            De acordo com a autora, a decisão de aumentar as fontes de recursos independentes resultou da constatação de que não havia condição de manter um planejamento executivo estável sem assegurar primeiramente um orçamento estável. Já que não se poderia contar inteiramente com patrocínio, uma vez que esses contratos normalmente são anuais, implicando em risco de terminar sem proventos. Por outro lado, a descontinuidade administrativa dos órgãos governamentais que tratam do mio ambiente, deixa o Projeto Tamar à mercê de decisões orçamentárias e de decretos inesperados. [40]

            A experiência do Tamar demonstra que é possível prever certa pontualidade nas remessas, porém, não se sabe quando ou como os recursos serão recebido dos patrocinadores de peso, uma vez que os recursos dependem da quantidade e da qualidade do retorno que obtiverem com a veiculação e divulgação de suas marcas anexadas ao Projeto. Esses recursos, inclusive, podem sofrer a influência de outros fatores, como desgastes provocados pela mídia, queda no orçamento, problemas de volume de divulgação com outros patrocinadores ou, simplesmente, porque a empresa já utilizou demasiadamente o nome do Projeto e resolveu mudar.

            Por estar situado em regiões geograficamente distintas, o Projeto procura adaptar-se às características de cada local, aproveitando os que têm maior visitação pública para explorar os programas especiais de adoção de tartarugas, venda de produtos como camisetas, brindes, bijuterias, etc., sempre relacionados e identificados com a marca Tamar. [41]

            É importante lembrar que grande parte do material vendido é fabricada pela própria comunidade envolvida no projeto. Isto permite a circulação de dinheiro dentro da comunidade, evitando o deslocamento de recursos para outras áreas.

            Na Praia do Forte, na Bahia, a função da base é mais institucional. Além do trabalho de preservação, lá são desenvolvidas atividades ligadas ao turismo, sua principal indústria. Nesse caso, o objetivo é preparar a comunidade para trabalhar na área de atendimento ao turista, de modo adequado às necessidades do projeto. Para isso, foram construídos viveiros, tanques com exemplares de tartarugas, quiosques para a venda dos produtos além de uma cantina. Recentemente, foram incluídos no projeto cursos de guias mirins para as crianças da comunidade, que acompanharão os turistas, fornecendo importantes noções de educação ambiental durante as visitas.[42]

3.4 A FUNDAÇÃO PRÓ-TAMAR

            A fundação Pró-Tamar foi criada em 1988, quando já existiam as ferramentas, o apelo e um programa a ser executado. Hoje, mais de 60% dos recursos do Tamar são gerados e administrados pela Fundação. A equipe inicial era formada por pessoas que estavam envolvidas com o programa e todos tinham a energia e o feeling necessários para melhorar a dinâmica: os recursos para ampliar o trabalho de campo e as metas para a orientação do pescador.

            Com todos os problemas de ordem legal e administrativa que as entidade ambientalistas habitualmente enfrentam, o Tamar chegou à conclusão que a criação de uma Fundação, dadas as suas características, poderia resolver vários problemas, como as questões trabalhistas, pois muitos pescadores e membros da comunidade que trabalham para o projeto tornaram-se funcionários da fundação. Além disso, a fundação pode ordenar a geração de recursos, organizando a captação junto a empresas privadas e doadores individuais, viabilizando a produção e a venda de camisetas, brindes, bijuterias, brinquedos, etc.; e implementando equipamentos e atividades para dar suporte às populações praianas carentes, como creches, barcos-escola e outros.

            A estrutura da Fundação Pró-Tamar conta com diretoria, conselho de curadores, conselho fiscal e cargos administrativos. A administração está distribuída em cinco bases regionais, que recebem as informações da base nacional e as distribuem aos demais pontos bases. A assessoria jurídica e contábil nacional é centralizada e, em nível regional, os contadores acompanham o padrão geral da fundação. Um plano de contas, desenvolvido anualmente, orienta toda a atividade, modificando-se e adaptando-se ao dinâmico perfil da entidade. Anualmente, a Fundação apresenta a todas as fontes de recursos um balanço do destino das doações. A Fundação também presta consultorias especializadas, muitas vezes às próprias empresas patrocinadoras. Além disso, também pleiteia recursos na esfera governamental.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO IV – O PROJETO TAMAR NA POLÍTICA AMBIENTALISTA NACIONAL ATUAL

            A política ambiental brasileira é resultante e motivada pelos processos conservacionistas internacionais e a movimentação ambientalista local, dependendo da maior ou menor gravidade do impacto do dano ao ambiente e de qual interesse esteja sendo contrariado.

            De acordo com Marcos Zurita, o Governo anterior, de Fernando Henrique Cardoso, recebeu as políticas ambientalistas, completamente emaranhadas pela febre modernizante do Governo Collor e repassou ao atual Governo um organismo ambiental institucional enxuto, como mandam as premissas neoliberalistas, porém absolutamente incapaz de cumprir todas as suas atribuições precípuas, notadamente a fiscalização. Neste sentido, as interações entre governo e sociedade civil revelam características peculiares, porquanto fundamentam-se nas especificidades da atuação de cada organismo envolvido, podendo ou não, dependendo do enfoque, comprometer os programas concertados.[43]

            Assim, durante toda a década de 90, o que se viu foi o enxugamento do aparato estatal, restringindo as ações governamentais, promovendo o desmantelamento dos organismos, estivessem ou não vinculados às questões ambientais. Vítor Partiri entendeu esta época da seguinte forma:

“A Constituição Federal de 1988 delegava aos poderes locais (estados e municípios) e ao Terceiro Setor a tarefa de atender premissas de seus interesses, outorgando uma inserção política mais definida a estas instâncias administrativas. Estas estratégias eram baseadas no princípio da subsidiariedade, que estrutura-se sobre duas idéias básicas, ou seja: a de incentivo aos direitos individuais e a de incentivo e ajuda à iniciativa privada”. [44]

            Neste sentido, o Estado ficava livre de intervir assistencialmente para atuar como estimulador de parcerias entre os setores público-privado e como coordenador e fiscalizador das ações da sociedade civil.

            Nesse contexto é que passaram a ser inscritas as ações do Projeto Tartarugas Marinhas – Projeto TAMAR, através de sua ONG – o Pró-TAMAR, na busca das parcerias já descritas em capítulo anterior, visando a captação de recursos financeiros (amparo estrutural) e a legitimação de suas esferas de ação através do aparato governamental, legislativo e fiscalizador, do organismo socioambiental do Estado (amparo formal). Segundo esta formatação, o Estado, através do IBAMA dá o suporte legal às ações do Projeto TAMAR. Cria Reservas Biológicas e Extrativistas e demais redutos de preservação da natureza e conservação ambiental de acordo com as intenções finais de manejo, conforme os andamentos das ações científicas ali propostas e praticadas; estabelece defesos para a pesca e proíbe instâncias que se voltem aos interesses ambientalistas. É sua versão legalizadora e fiscalizadora; é o atendimento do Estado a todo e qualquer anseio ambientalista.

            As Prefeituras mais próximas dos interesses da sociedade que esteja em contacto com estes redutos, premidas pelo envolvimento hierárquico federal, seguem os mesmos passos, podendo, contudo, evidenciar, e quase sempre evidenciando, alguma possibilidade de reciprocidade para com a entidade da Sociedade Civil, uma vez estabelecida a parceria entre os poderes.

            O Projeto TAMAR, como uma entidade científica de pesquisas oceanográficas, de acordo com Marcovaldi, esteve desde o início:

Vinculado e assistido por diversas organizações não governamentais; contudo, como o Projeto amadureceu, tanto em propósito, quanto em estrutura, seu orçamento se expandiu rapidamente e as alianças tornaram-se inexeqüíveis, por inúmeras razões. [45]

            Esse foi o motivo para instituir-se a Fundação Pró-TAMAR, cristalizando definitivamente a consistência de organização não-governamental do Projeto TAMAR. Neste sentido, é Partiri quem assegura que “a relação entre o IBAMA e a Fundação Pró-TAMAR é um exemplo desse tipo de parceria entre o público e o privado, criando, na prática, um teatro (ambiente) híbrido que busca tornar mais consistente as ações do Projeto TAMAR”. [46]

            Ocorre que o fenômeno neoliberal também engessou as instituições governamentais, as quais, desmanteladas, não podem cumprir seus papéis fiscalizadores não apresentam resultados satisfatórios. Assim, para cumprir seu escopo ambientalista de preservar as tartarugas marinhas que freqüentam as águas brasileiras, o TAMAR concita o governo, através do IBAMA, ao exercício de sua intervenção legalizadora. O IBAMA atende a esta premissa através da expedição de Portarias, que por vezes se transformam em decretos presidenciais ou portarias interministeriais, mas não pode atender plenamente a sua atribuição fiscalizadora, por conta de sua arquitetura desfigurada e enxuta, conforme as orientações governamentais. Assim, se há falhas, o problema estaria restrito à fiscalização, cuja atribuição é exclusiva do Estado – IBAMA –, que, conforme assegura Patiri:

Tem o papel de cumprir as obrigações previstas no Artigo 205 da Constituição Federal da República do Brasil que tratam da preservação da diversidade e integridade do patrimônio genético, proteção da fauna e flora e fiscalização das práticas que colocam em risco sua função ecológica. Neste contexto, se insere a preservação de 5 (cinco) espécies de tartarugas marinhas[...], animais que se encontram na lista oficial de flora e fauna brasileira ameaçados de extinção, portanto, protegidos por lei. [47]

            Diante deste quadro, vê-se que a transformação de um projeto ambientalista em um programa socioambiental proporcionou uma cômoda invisibilidade ao TAMAR, no tocante aos seus fracassos.

            As questões subjetivas que conformam o esteio da iniciativa ambientalista, concluindo sobre a real importância da existência e preservação de tartarugas marinhas para o destino dos mundos e das espécies – incluída a espécie humana – ou os fundamentos estocásticos que sinalizam serem ou não serem vulneráveis, importam muito menos do que a eficácia das embarcações dos conglomerados pesqueiros de camarão e lagostas a subtrair ou dizimar coleções de espécies marinhas, incluindo aqui as referidas tartarugas.

            De acordo com Zurita, a fiscalização é um problema de outra ordem: um problema de Estado.

Isto porque as tartarugas marinhas estão sendo dizimadas e seus predadores não estão entre aqueles alinhados segundo as prescrições naturais (caranguejos, aves, raposas, peixes, tubarões, etc.), tampouco entre aqueles que integram as sociedades litorâneas, como os pescadores artesanais, estes sim alcançados pelas leis, pelos impedimentos e pela referida iniciativa ambientalista. Enquanto isto, longe dos olhos, das manchetes, da possibilidade do desenvolvimento sustentável e dos mesmos impedimentos, segue em curso uma atividade predatória sobre a qual o Estado não dispõe de controle fiscalizador.[48]

            O Projeto TAMAR iniciou suas atividades, em 1980,  com a identificação das espécies, o reconhecimento de locais e períodos de desovas, e registro dos principais problemas relativos à exploração. Ocorrem também as primeiras iniciativas de conscientização das comunidades. A base pioneira foi instalada na Praia do Forte, Município de Mata de São João, Bahia. Atualmente, através de 21 estações (entre continentais e insulares) em nove estados brasileiros, detém sob seu controle mais de mil quilômetros de praias, amparado por expedientes legais outorgados pelo Estado, através do IBAMA. [49]

            Assim, conforme Zurita, à disposição do Projeto TAMAR tanto há proibição à ocupação do território costeiro considerado potencialmente atraente à desova de tartarugas marinhas, quanto há legislação complementar inibidora e definidora de posturas sociais: proibição à extração mineral, ao trânsito de embarcações rápidas nos redutos de alimentação e nidificação, ao trânsito de pedestres e veículos nas praias, à iluminação artificial de vias próximas às áreas de desova e limitação à altura das edificações litorâneas. Ademais, é terminantemente proibido e passível de atribuição criminal, o consumo, o comércio, a aquisição e a exploração destes animais e seus derivados.

            De acordo com Sanches, as tartarugas marinhas integram o grupo de espécies mais longevas do planeta, conformando o elo entre o passado remoto e a atualidade. Sem prejuízo deste atributo e de outras particularidades, são migratórias por excelência, não havendo país ou território que possa admiti-las como espécimes exclusivos de sua biota, de seu elenco de recursos naturais. Assim, são consideradas um “recurso natural compartilhado, cuja preservação depende de ações efetivas de todos os países integrantes das suas rotas migratórias”. [50]

            Segundo a autora, das sete espécies de tartarugas marinhas existentes no globo, cinco aproximam-se da costa brasileira para alimentação e acasalamento (águas costais e pelágicas: o ambiente pelágico considerado refere-se às águas próximas às Ilhas de Fernando de Noronha e Trindade, aos Penedos São Pedro e São Paulo e ao Atol das Rocas.) e nidificação Todas integram duas listas de espécies ameaçadas de extinção: a do IBAMA, e a “Lista Vermelha” da União Internacional para a Conservação da Natureza e Recursos Naturais – IUCN.

            Há classificações que diferem em alguns aspectos, respeitadas as escalas locais, não obstante os critérios estarem embasados em redução percentual no “tamanho da população observada, estimada, inferida ou suspeita” ao longo de uma década ou três gerações, ou “segundo sua distribuição geográfica”. (MMA, 2005). O IBAMA, em sua Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçadas de Extinção, atesta registros e comportamentos das espécies de tartarugas marinhas que freqüentam as águas brasileiras, sem que as avaliações considerem registros externos.[51]. Já os dados da IUCN fundamentam-se nas informações de todas as organizações referentes, no caso do Brasil, o próprio IBAMA, e espelham o comportamento mundial das espécies.

            Dessa forma, o Estado promove o amparo às ações do Projeto TAMAR através da criação de unidades de preservação ambiental, instituídas segundo legislação restritiva ao acesso, uso e manejo de seus biomas, mas revela-se ineficiente no cumprimento de ação fiscalizadora, por conta das medidas de redução do aparato estatal. Assim, a restrição legal  se aplica à população brasileira, e mais incidentemente às populações litorâneas, onde estão localizadas as bases do Projeto TAMAR, enquanto as embarcações dos conglomerados pesqueiros de camarão e lagosta capturam tartarugas marinhas em suas redes de pesca, promovendo baixas consideráveis em suas populações.

            Segundo Sanches:

[...] nos locais onde as tartarugas marinhas são uma atração turística e o consumo de seus produtos não é permitido (como ocorre no Brasil), o rendimento bruto médio é 2,9 vezes maior do que rendimento bruto médio nos locais onde o consumo de pelo menos algum produto ovos, por exemplo, é permitido.[52]

                        Conforme atesta Patiri, considerando o padrão de organização do Projeto TAMAR, com bases operacionais dispersas geograficamente, em pontos estratégicos da costa brasileira, as relações entre os gestores de cada unidade são horizontais, posto não haver um centro de decisão único, pois os gestores possuem autonomia gerencial que, por sua vez, também é um estímulo ao próprio empreendedorismo do Projeto. Justifica-se deste modo, a análise sobre a arquitetura organizacional do Projeto TAMAR, identificando seus fluxos gerenciais e informacionais, materializando as áreas de abrangência destes fluxos.

            De acordo com Marcovaldi, a dinâmica institucional brasileira tem alterado substancialmente a estrutura administrativa das organizações ambientalistas governamentais, desde o início da política ambiental no país e o Projeto TAMAR manteve-se independente a todas estas movimentações, com autonomia para captar e gerir recursos, estabelecer parcerias empresariais e comerciais. “Em 1988, a Fundação Pró-TAMAR foi legalmente criada para oferecer suporte, captar recursos e comandar a co-administração entre o Projeto TAMAR e o governo”. [53] Fato este que se constitui em outro ponto de absoluto interesse investigativo, no tocante à análise da função e ação da Fundação Pró-TAMAR em seus processos de gestão e participação administrativa.

            Em defesa do desenvolvimento sustentável, Zurita considera que é:

[...] tanto necessário, quanto possível, desenvolver uma estrutura que promova uma maior autonomia às pessoas, “para que reconstruam suas sociedades e produzam bens e serviços de uma maneira sustentável, enquanto se expandem os serviços de proteção ambiental que sempre têm proporcionado”.[54]

            Por seu turno, Patiri sustenta que as disparidades sociais brasileiras (concentração de renda, exclusão social e degradação ambiental) apresentam efeitos indiretos e portanto visíveis, já que “a concentração de renda projeta um padrão de consumo fortemente orientado para produtos de grande pressão ambiental, acentuando o potencial de impacto da atividade econômica”. [55] De acordo com estes dois enfoques, e considerando que:

            1) há, no Brasil, impedimentos legais à utilização sustentável de tartarugas marinhas e de seus produtos;

             2) que os instrumentos de controle aplicados à sociedade transitam pela criminalização e pela culpabilidade; e,

             3) que o modelo de áreas de proteção ambiental revelam, nas ações de seus gestores, intenções controladoras e impeditivas dos usos sociais demandados pelas populações locais, decorrendo conflitos entre os moradores e os gestores das unidades, à medida em que os primeiros tendem a resistir a uma modificação de seus costumes, levando em conta que estão em jogo sua reprodução social e cultural. [56]

            De acordo com Sanches e segundo o que atestam em suas conceituações os dois organismos ambientais IUNC e IBAMA, observa-se serem iguais as classificações “Em Perigo” para as Tartarugas Cabeçuda e Oliva e “Criticamente em Perigo” para a Tartaruga de Couro, conferidas às respectivas espécies devido à baixa de seus indivíduos por captura em pesca incidental. Para as outras duas espécies – Tartarugas Verde e de Pente – a categorização do IBAMA considerou um nível abaixo da classificação da IUNC: para a primeira, muito freqüente em quase toda a costa brasileira e no ambiente pelágico conferiu o nível “Vulnerável”, o mais ameno de todos os níveis atribuídos. Para a Tartaruga de Pente (mundialmente cobiçada ao longo dos tempos, por conta de seu casco), o IBAMA concedeu-lhe a categoria “Em Perigo”, deixando de lado a gravidade do termo “Crítico”, atestado pela IUCN, em face ter sido a espécie mais observada em áreas oceânicas brasileiras do Atol das Rocas e o Arquipélago de Fernando de Noronha, em populações compostas principalmente por sub-adultos, sendo que poucas colônias de adultos são conhecidas

            Já Marcovaldi, considera que as redes das embarcações dos conglomerados pesqueiros promovem o decréscimo destas populações marinhas, sendo admitidas como a grande causa antropogênica de mortalidade destas espécies. Marcovaldi considera também, que os registros e as classificações na Lista de Espécies Ameaçadas do IBAMA são mais suaves que as respectivas avaliações da IUCN, em sua “Lista Vermelha”, podendo-se questionar se os critérios sugeridos pela IUCN para a avaliação das espécies de tartarugas marinhas, considerados pelo IBAMA na observação e controle dos indivíduos das espécies que freqüentam águas brasileiras, estão sendo aplicados corretamente. Ademais, por que o consumo de ovos de tartarugas marinhas ou sua comercialização, visando a complementação da alimentação familiar e a elevação dos níveis de aquisição monetária às populações de contacto, segundo a prática do desenvolvimento sustentável – o uso controlado do recurso preservável – ainda estão proibidos no Brasil.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

            Conquanto o processo de evolução dos direitos fundamentais do homem tenha buscado cada vez mais a preservação da vida digna e sadia de todos que habitam o planeta, verifica-se, no percurso da história da humanidade, uma imensa usurpação dos recursos naturais ocasionada pelo capitalismo desenfreado. Neste sentido, surgiu a necessidade de se positivar o meio ambiente, direito difuso imprescindível à vida com qualidade e dignidade, buscando haver a aplicação de princípios, bem assim de condutas e medidas, que objetivam a proteção e reparação do ambiente que esteja na iminência de ser lesionado ou que já tenha sido degradado.

            Assim sendo, a Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) representou um grande impulso na defesa dos direitos transindividuais. Posteriormente, o legislador constituinte de 1988, de forma inédita e primordial no cenário nacional, passou a admitir a tutela do meio ambiente como direito fundamental de uso comum da coletividade, estabelecendo no Título VIII, Capítulo VI, da Carta Magna, as respectivas diretrizes profiláticas.

            Assim, verifica-se que com o passar dos tempos houve uma modernização da tutela de direitos, distanciando a ótica individualista e constituindo relevantes instrumentos de defesa dos interesses transindividuais em juízo.  Com isso, o Direito Ambiental encontra respaldo em todo o ordenamento jurídico pátrio, sendo de suma importância a aplicação de seus princípios para a efetivação de sua preservação e reparação.

            Ressalta-se que por ser o meio ambiente um bem de suma relevância para a sobrevivência do planeta e de todos que aqui habitam, a responsabilidade de recuperar e/ou indenizar os danos causados compete a todo aquele que o polui ou degrada, independente de ser pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, não se admitindo, inclusive, a invocação das tradicionais cláusulas excludentes da obrigação

            Como alternativa à crise do Estado contemporâneo, surgiu, durante os anos 90, um novo padrão de relação entre Estado-Sociedade. Baseia-se na idéia principal que a responsabilidade do cidadão e de suas organizações é complementar e não apenas suplementar ao dever do Estado. O documento da Agenda 21 apresenta como princípio fundamental para a sua implementação a construção de parcerias e cooperação entre países, diferentes níveis de governo e entre vários segmentos da sociedade.

            Este paradigma de relacionamento pressupõe uma ampla articulação entre todos os segmentos da sociedade e devolve à sociedade civil papel estratégico na condução da coisa pública. Coloca muitas esperanças nas ações que o Terceiro Setor pode realizar para combater a pobreza e a exclusão social, fortalecer a cidadania e melhorar a qualidade de vida das populações.

            A avaliação da trajetória do Projeto TAMAR, sob todos os enfoques considerados, não pode prescindir do respectivo aprofundamento teórico, tampouco de suas projeções sobre o elemento humano, seus saberes e o espaço vivido, ante o conflito de, respectivamente, tê-los adquirido e não poder praticá-los; entre poder e não poder ocupá-lo.

            Entende-se que o paradigma de relacionamento caracterizado pela ação conjunta Estado-Sociedade Civil no mundo contemporâneo deve ser estudado adequadamente. O Projeto TAMAR e toda a sua estrutura compõem um excelente cenário para ser objeto deste intento. Por seu posicionamento institucional, pela suficiência de sua autonomia ou mesmo pelo testemunho de sua lavra científica, configura foco de elevada importância acadêmica para melhor entendimento das conexões entre Estado e Sociedade Civil, Ética, Estética, Ciência e Gestão Socioambiental.

            Sobre o Projeto Tamar pode-se afirmar, finalmente, que o discurso veiculado sobre a “formação da consciência ambiental” tem um limite que é definido pela sua necessidade econômica. O que sugere que, diante do processo de intervenção, as relações de poder e dominação não formaram uma “consciência ambiental” nos indivíduos das comunidades envolvidas, sendo esta “pseudoconsciência” circunstancial. Assim, se o Projeto Tamar deixar de manter relações de poder e dominação, por meio do controle social, as tartarugas continuarão sendo mortas indiscriminadamente.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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ZURITA, Marcos. O Projeto TAMAR – a política ambientalista brasileira e suas repercussões sobre território, população e sociedade. Trabalho apresentado no XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais, ABEP, realizado em Caxambú- MG – Brasil, de 18 a 22 de setembro de 2006.


[1] FREIRE, William. Direito Ambiental brasileiro. Rio de Janeiro. Aide Editora, 1998. p. 13

[2] BRANCO, L. C. A  tutela do meio ambiente, interdição da atividade por autoridade policial. Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta. Nº 3. 2001.  p.71-83.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1988..

[4] FREIRE, 1998. op. cit.  p. 21.

[5] VARELA, Marcelo Dias et al. O novo em Direito Ambiental. Belo Horizonte. Del Rey, 1998. p. 11

[6] MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública e reparo de danos ao meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Juarez de Oliveira, 2004. p. 37

[7] Ibdem, p. 38

[8] VARELA, 1998 op. cit .p. 33

[9] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 46 -52

[10] SILVA, 2002. op. cit. p. 48

[11] Idem

[12] MIRRA, 2004. op. cit. p. 40

[13] SILVA, 2002. op. cit, p. 49

[14] FARINHA, Renato. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Edjur, 2005.  p.22

[15] MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Impacto ambiental. Rio de Janeiro: Juarez Oliveira, 2006. p. 21

[16] BRASIL, Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 1992.

[17] KRELL, Andréas Joachim. A Aplicação do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.p.18

[18] MIRRA, 2006. op.cit. p. 40.

[19] BRASIL, Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Rio de Janeiro: 1992.

[20] MIRRA, 2006, op. cit.p. 88

[21] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.42

[22] Idem

[23] MACHADO, 2003,op cit,p.65.

[24] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Ambiental — Problemas Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 10.

[25] MACHADO, 2003, op. cit. p.68

[26] MACHADO, 2003, op.cit, p.70-72

[27] MACHADO, 2003,  op.cit, p.73

[28] COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney de Barros; CASTRO e COSTA, Flávio Dino de. Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p.98.

[29] COSTA NETO, BELLO FILHO E CASTRO COSTA, 2000, op.cit, p.99.

[30] COSTA NETO, BELLO FILHO, CASTRO e COSTA, 2000, op. cit., p.113.

 

 

 

[31] SANCHES, Taisi Maria. Tartarugas Marinhas. In: Avaliação e ações prioritárias para a conservação da biodiversidade na Zona Costeira e Marinha, base de dados tropicais. Campinas: São Paulo, 1999, p. 43

[32] MAGALHÃES, Juracy Peres. Recursos naturais, meio ambiente e sua defesa no direito brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 1982, p. 23.

[33] TAMAR – Programa Nacional de Preservação das Tartarugas Marinha – Projeto Tamar. Brasil, 2005. Disponível em http://www.tamar.com.br. Acesso em: 07/07/08.

[34] PENHA, Eli Alves. Política e Gestão Ambiental no Brasil. Rio de Janeiro: IBGE/DCG/Derna, 1988.

[35] ZUCCA, Aldo J. O direito da terra. Rumo a um Direito Internacional Ambiental efetivo. Rio de Janeiro: Qualimark, 1991, p. 82.

[36] ZUCCA, op. cit, p. 83.

[37] MAGALHÃES, Juracy Peres. Recursos naturais, meio ambiente e sua defesa no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 1988, p. 74.

[38] SOUZA, Marcelo. Instrumento de Gestão Ambiental: fundamento e prática. São Paulo: Riani Costa, 2000, p.42

[39] SOUZA, op. cit. p.48

[40] SANCHES, op. cit. p. 52.

[41] TAMAR – Programa Nacional de Peservação das Tartarugas Marinhas – Projeto Tamar, op cit, p.35.

[42] Idem.

[43] ZURITA, Marcos. O Projeto TAMAR, a Política Ambientalista Brasileira e suas Repercussões Sobre Território, População e Sociedade. Trabalho apresentado no XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais, ABEP, realizado em Caxambu - MG – Brasil, de 18 a 22 de setembro de 2006, p. 10

[44] PARTIRI, Vitor. O desafio da formação do gestor socioambiental. VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11. 2002. Disponível em http://www.unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/ Acesso em: Julho/2008, p.2.

 

[45] MARCOVALDI, M. A. et al, Brazilian plan for reduction of incidental sea turtle capture in fisheries. Marine Turtle Newsletter 96: 2002, p. 24

[46] PARTIRI, Vitor, op. cit p.3.

[47] PARTIRI, Vítor, op. cit. p. 4

[48] ZURITA, op. cit  p.14.

[49] TAMAR – Programa Nacional de Preservação das Tartarugas Marinha – Projeto Tamar. Brasil, 2005. Disponível em http://www.tamar.com.br. Acesso em: 07/07/08.

[50] SANCHES, op cit. p. 42

[51] IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.

Institucional – O IBAMA e sua história. Site oficial. 2005. Disponível em: http://www.ibama.gov.br/institucional/historia/ Acesso em: JULHO/2008.

[52] SANCHES, op. cit. p. 44

[53] MARCOVALDI, op. cit. p. 25.

[54] ZURITA, op cit. p. 15.

[55] PATIRI, op. cit. p. 17

[56] CATÃO, Helena., CARNEIRO, Maria José. Conservação ambiental, turismo e população  local. Rede Acadêmica de Meio Ambiente e Desenvolvimento – RADMA, Rio de Janeiro, 2004.

 Disponível em: http://www.ebape.fgv.br/radma/htm/cadma_sma.htm Acesso em: Julho/2008, p. 5.

 

Monografia “RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR SOBRE O PASSIVO TRABALHISTA DO FRANQUEADO”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: CASTRO, G. T. de.

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

            Considerando que o volume de negócios feito através do sistema de franquia está em pleno desenvolvimento, este estudo tem por objetivo analisar as relações jurídicas existentes entre o franqueador e o franqueado, especialmente ao que concerne aos aspectos trabalhistas, considerados muito controversos.

O contrato de franquia foi regulamentado no Brasil, somente em 1994, com a edição da Lei 8.955/94, e consiste na concessão de uso de uma marca, mediante condições especiais, pela empresa titular (franqueadora), a uma outra pessoa física ou jurídica (franqueada).

Por causa da disseminação de franquias como opção de distribuição de bens e serviços, questiona-se a situação jurídica do franqueado em relação ao franqueador e especificamente a destes com seus empregados.

O franchising cresce em média 23% ao ano, havendo atualmente quase 900 marcas distribuidoras de produtos e serviços, com faturamento próximo de 120 milhões de dólares por ano, o que aguça discussões a respeito do tema. Todavia, a Lei de Franquia não fez qualquer previsão quanto à responsabilidade trabalhista do franqueador pelos débitos do franqueado, fazendo alusão tão-somente sobre a inexistência de vínculo trabalhista entre as partes.

No contrato de franchising, o franqueado é obrigado a agir comercialmente nos estreitos limites previstos pelo franqueador para a venda dos produtos e/ou prestação de serviços, possuindo forma de pagamento que geralmente, em função da força da marca franqueada, consiste num pagamento inicial – justificado para se utilizar o sistema, comumente denominado taxa de franquia – e um pagamento mensal de royalties sobre as vendas ou serviços prestados, além de outras taxas praticadas, tais como a de propaganda e sublocação.

Já o contrato de trabalho é definido como um negócio jurídico, em que uma pessoa física, denominada empregado, se obriga a prestar trabalho de forma subordinada e não eventual a uma outra pessoa física ou jurídica, mediante uma contraprestação. Impende salientar que, para se definir a relação como empregatícia ou não, temos que averiguar o elemento da subordinação, posto que os demais elementos comumente aparecem em outras formas contratuais, como a do representante comercial, por exemplo.

O contrato de trabalho está protegido em nossa Carta Magna, que em seu preâmbulo prevê um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, erigindo a princípio fundamental os valores sociais do trabalho (artigo 1º, IV) e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), relacionando, ainda, em seu artigo 6º o trabalho como um direito social e dispondo no artigo 7º os direitos mínimos a serem assegurados a todos os trabalhadores. Acrescente-se, ainda, o artigo 170, caput, que preceitua estar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existência digna e colocando a busca do pleno emprego como princípio da atividade econômica e financeira. Assim, pode-se seguramente afirmar que o trabalho, por ser um direito social, é declarado como princípio fundamental de nossa Constituição Federal.


CAPÍTULO 1. CONCEITOS INTRODUTÓRIOS E NECESSÁRIOS PARA FRANCHISING

1.1 Definição e terminologia

 

             Segundo Bernardino (1999) franchising é uma relação contratual estabelecida entre o franqueador e o franqueado. Relação esta em que o franqueado é obrigado a oferecer uma atenção permanente ao negócio do franqueador.

            O franqueado é o investidor de seu próprio negócio, que terá um nome comercial comum e de acordo com “formato” padronizado, estabelecido e controlado pelo franqueador.

            A Associação Brasileira de Franchising (ABF) define dessa forma franchising:

“O franchising é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços e/ou tecnologias, baseado em estreita e contínua colaboração entre empresas jurídica e financeiramente independentes, através da qual o franqueador concede o direito e impõe a obrigação aos seus franqueados de explorarem uma empresa de acordo com seu conceito. O direito assim concedido tem por objetivo autorizar e obrigar o franqueado, mediante uma contraprestação financeira direta ou indireta, a utilizar as marcas de serviços, logotipos e insígnias, ou Know-how, direitos de propriedade industrial e intelectual e outros direitos autorais, apoiados por uma prestação contínua de assistência comercial e ou técnica, no âmbito e durante a vigência de um contrato de franquia escrito e celebrado entre as partes para este fim.” (ABF, 1999, p.32)

                        O Sistema de Franquia é regido pela Lei nº 8.955 de 15/12/1994, definindo-se como:

“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto fique caracterizado o vínculo empregatício.”

            Para melhor entendimento dos termos técnicos utilizados no tema “franchising”, passaremos agora a definí-los de forma mais suscita possível: (ABF, 1999)

            - Circular de Oferta de Franquia – documento exigido pela Lei 8.955 de 15/12/94, que disciplina o sistema de franchising no Brasil. A circular deve conter todas as informações previstas pela lei sobre a empresa franquaeadora, seus sócios e seu sistema de franchising e ser entregue ao candidato a franqueado dez dias antes da assinatura do contrato e do pagamento de qualquer taxa.

            – Franchising - sistema de distribuição de produtos ou serviços pelo qual, mediante determinadas condições e o pagamento de taxas, é possível montar um negócio próprio com marca conhecida no mercado e conceitos operacionais já testados pela empresa franqueadora.

            – Franquia – unidade franqueada. O termo pode ser usado para designar o sistema e o contrato de franchising.

            - Franqueador - o detentor da marca e/ou método de trabalho repassado a terceiros sob o sistema de franchising.

            – Franqueado –  a pessoa jurídica que adquire o direito de uso da marca e/ou método de trabalho do franqueador, mediante o pagamento de uma taxa inicial e/ou de uma taxa mensal.

            – Franchising de negócios formatados – caracteriza a franquia profissionalizada, na qual a padronização da operação, da administração e do visual das lojas é estabelecida por meio de manuais de treinamento e aplicada em toda a rede.

            - Franchising de marca – franquia de cessão de uso de marca para a fabricação e/ou comercialização de um produto, que não implica necessariamente a padronização da operação. Típica dos setores de bebidas, automóveis, motocicletas, bicicletas e combustíveis.

            ­- Learning network franchising – forma avança de gestão dos negócios em rede. É um sistema de aprendizado contínuo que prevê a participação mais ativa do franqueado no negócio e a troca, em tempo real, de suas experiências com o franqueador e demais parceiros da rede.

            - Master-franquia - direito concedido pelo franqueador a um franqueado para que ele repasse a marca e/ou o método de trabalho a outros franqueados numa região específica.

            – Royalties – valore cobrado mensalmente do franqueado pela oferta de apoio e serviços do franqueador. Na maioria das vezes, é um percentual sobre o faturamento bruto, mas também pode incidir sobre o valor das compras de produtos fornecidos pela empresa franqueadora. Em alguns casos, essa taxa pode estar embutida nos preços dos produtos comprados do franqueador.

            – Taxa de franquia – é a taxa inicial, paga uma só vez pelo franqueado ao franqueador pelo uso da marca em sua unidade de negócios.

            - Taxa de publicidade - valor cobrado do franqueado pelo franqueador para formar um fundo de propaganda. Pode ser um percentual sobre o faturamento recolhido periodicamente, ou apenas quando o franqueador decide ratear investimentos em campanhas publicitárias com os parceiros da rede.

            – Unidade Franqueada - loja mantida por um franqueado.

            - Unidade piloto - loja que deve ser montada pelo franqueador, antes de iniciar a concessão de franquias, com a finalidade de testar o conceito e aprimorar a operação do negócio.

            – Unidade própria – loja mantida pelo franqueador, geralmente com o objetivo de se manter próximo da rotina da operação. Esse contato com o mercado permite que ele faça os ajustes necessários no conceito e garantia a qualidade do apoio aos franqueados.

 

1.2 Histórico no mundo e no Brasil

 

            Segundo Bernardino (1999), desde a Idade Média que a noção de franquia existe, com as cidades francas, a coleta de impostos, com os feudos. Depois em 1851, nos EUA, a Singer (máquinas de costura), autorizou seus revendedores (varejistas independentes) que desejavam comercializar os produtos Singer com exclusividade a usarem a marca Singer (sistema que existe até hoje).

            No ano de 1898 a General Motors passou a expandir suas revendas pelos países com os investimentos dos franqueados (opção consciente) pelo franchising. Logo a seguir, no ano de 1899 foi a vez da Coca-Cola que fraqueou seus primeiros engarrafadores, passando a ser mais de mil 30 anos depois. No início do século vinte esse sistema passou a se popularizar entre fabricantes de automóveis e refrigerantes.

            Após o fim da 2º Guerra Mundial eram muitos os combatentes que desejavam ter o seu próprio negócio e não possuíam condições de fazê-lo sozinho. O franchising foi o sistema que se oferecia como melhor alternativa para a viabilização desses desejos.

            Em 1954 uma pequena lanchonete denominada McDonald’s começou a franquear algo mais que sua marca e sua forma de operar. Atitude que marcou época, considerada uma nova era para o sistema de franchising.

            No Brasil, anos depois, esse sistema passou a funcionar com o curso Yázigi, ensino da língua inglesa, permitindo o uso da marca, fornecendo o material didático e o formato do negócio. Também o Boticário loja de essências e perfumes, passou a operar em sistema de franquia, permitindo o uso da marca, fornecendo produtos e o formato do negócio. A mesma coisa com a rede de lanchonete especializada em Pizzas – Mister Pizza -, que também passou a permitir o uso de sua marca e o formato do negócio.

            No mundo, hoje a cada 3 dólares do PIB americano, 1 dólar é distribuído via franchising, sendo este um sistema utilizado por todos os segmentos econômicos. Em menos de 20 anos o franchising já representa 505 do faturamento do varejo norte-americano. Já, o Brasil, é o 3º franqueador do mundo, perdendo apenas para os EUA e Japão. O franchising como um todo, com cerca de 880 franqueadores (marcas) movimenta US$ 63 bilhões, o que equivale a aproximadamente 12% do PIB.

 

1.3 Tipos de franquias

 

            Conforme aponta Cherto (2000), os tipos de franquias variam de acordo com a área que são utilizadas; na indústria ou no atacado/varejo (produtos, serviços, híbridas)

            - Franquia não formatada ou Franquia de Produto e Marca (FPM) - utiliza a marca ou o produto, a franquia é o canal exclusivo ou não, inicialmente o apoio é para o projeto visual e arquitetônico, há pouca ou nenhuma transferência de know-how, como também pouco ou nenhum suporte operacional e mercadológico. O sucesso do franqueado depende do conceito do negócio e do seu talento e sorte.

            - Franquia formatada (FFN) - a transferência de kow-how se apresenta de forma completa na implantação, operação e gestão. A franquia é o canal exclusivo de distribuição. Recebe apoio, suporte e operação em todos os assuntos do negócio. É feita uma seleção rigorosa do franqueado. É dada toda atenção aos franqueados escolhidos. Exigência de padronização total da operação. O melhor exemplo é a rede McDonald’s que atinge o âmbito internacional sem grandes modificações, apenas com adaptações aos hábitos alimentares da região.

 

1.4 Qualificação por gerações

 

            As franquias em nível de negócio possuem qualificações que denominamos de gerações (ABF, 1999).

            - Primeira Geração - são àquelas redes franqueadas sem exclusividade na distribuição dos produtos do franqueador. Em geral os franqueadores são principiantes, mal-estruturados, embora não necessariamente mal-intencionados, desconhecem o que seja franchising, descapitalizados para se estruturar, chegando a serem aventureiros sem muito futuro.

            – Segunda Geração - são àquelas redes franqueadas com exclusividade na distribuição dos produtos do franqueador. Em geral os franqueadores são pouco experientes, com uma estrutura ainda frágil, ainda estão desenvolvendo o sistema de franchising que melhor convir, são pouco capitalizados mas convictos que a opção de franchising em estratégica em marketing.

            – Terceira Geração - é o sistema de franquia em que o franqueador, além do desenvolvimento do produto ou serviço, desenvolve a operação do próprio negócio, passando ao franqueado maior segurança de sucesso e, ao franqueador, maior competitividade no seu mercado e maior controle dos padrões de gestão das unidades de varejo.

        Desta classificação em diante, o franqueador executa a captação e seleção interna de candidatos à franquia. O grau de relacionamento entre o franqueado e o franqueador é muito superior nesse modelo, além do nível de cessão de parte a parte, isto é, a socialização dos resultados é maior por parte do franqueador, e o grau de liberdade é menor por parte do franqueado. Assim, o compromisso firmado entre os dois é muito forte.


CAPÍTULO 2 – PRÉ-REQUISITOS PARA O SUCESSO DE UMA FRANQUIA

 

            A franquia é considerada um negócio com baixas possibilidades de erro, motivo pelo qual exerce grande poder de atração entre as pessoas que pretendem montar uma empresa.

            Vários são os procedimentos que indicam as possibilidades de sucesso de um negócio franqueado. Pois, na íntegra, quando se abre um negócio à franquia,  entende-se que ele já foi amplamente testado nos mercados e todos os detalhes da operação foram registrados em manuais explicativos.

            No entanto, a prática determina que nem sempre isso ocorre. Muitos franqueadores lançam seu negócio à franquia sem terem sido feitos todos os testes e procedimentos necessários. Por outro lado, muitos franqueados entram para o ramo sem analisar devidamente suas possibilidades de mercado e sem estar preparado para enfrentar os possíveis contra-tempos.

            Assim, observamos que para se montar uma franquia são necessários alguns cuidados por parte do franqueador, do franqueado e do próprio negócio. Neste capítulo falaremos justamente desses cuidados.

2.1 Franqueador

 

O franqueador antes de abrir seu negócio ao sistema de franquia precisa conhecer muito bem o mercado a que está se dirigindo, testes deverão ser feitos para, com segurança, determinar todos os detalhes da operação.

            Segundo Bernardino (1999), para ser um franqueador de sucesso é preciso:

            – abrangência do suporte disponibilizado – condições de controlar o franqueado e fornecer todo o suporte que necessário;

            – estrutura existente e forte – precisa estar bem estruturada quanto aos seus processos internos, quanto à gestão de pessoas e, especialmente ser uma empresa com fortes tendências ao sucesso;

            – preparo da equipe – a equipe interna deve estar preparada para que não surja o medo das demissões e possa assim, colaborar para a o crescimento da transação;

            – capacidade de transmitir know-how, visão e valores – é preciso saber comunicar-se com os franqueados e passar para eles todas as modificações;

            – vocação para administrar em rede, mantendo a liderança – esse fator é fundamental para que se não perca o controle do negócio;

            – saber operar bem as unidades próprias – aproveitar bem as unidades próprias como exemplo para a condução das demais;

            – habilidade com recursos humanos saber lidar com as pessoas e um requisito de grande importância;

            – possuir real espírito de parceria e senso de justiça – para que o negócio possa seguir sob os olhos dos princípios éticos;

            – coragem para tomar atitudes de corte, quando necessário – é outro aspecto que não pode falhar;

            – saber dizer “não” com diplomacia; mão é necessário ser grosseiro, mas é preciso ser firme em sua negativa;

            – possuir lastro financeiro para suportar o negócio – necessidade de ser uma empresa forte financeiramente

2.2 Franqueado

 

            O fato de se escolher uma boa marca e possuir capital suficiente para investir não significa que o sucesso esteja garantido. O candidato precisa fazer uma auto-análise para verificar se possui as características necessárias para tornar-se um bom franqueado.

            O provável franqueado precisa estar disposto a seguir regras preestabelecidas, gostar de trabalhar em equipe, ser dinâmico e possuir espírito de liderança. Bernardino (1999) condensa esses pré-requisitos em itens objetivos:

            – necessidade de tempo e energia;

            – capacidade financeira para suportar fases menos favoráveis;

            – identificação com a marca e filosofia do negócio da rede;

            – total comprometimento com os padrões de operação;

            – consciência do que significa ser franqueado;

            – liderança e habilidades com pessoas;

            – consciência do risco;

            – perfil psicológico condizente com o ramo e estilo da empresa franqueadora.

2.3 Funcionamento do sistema

            Não basta que apenas o franqueador e o franqueado preencham algumas exigências par o bom funcionamento do sistema, é preciso que outros pontos sejam observados. Segundo Bernardino (1999), estes pontos são os seguintes:

- Composto de marketing – os 4P’s devem estar bem conectados: product (produto ou serviço oferecido); price (especificação, estrutura de custos); place (localização, sistema de distribuição); promotion (atendimento propaganda, divulgação em geral)

            – Micro-região e suas variações – é importante analisar os seguintes pontos referentes à localização: apropriação do ponto comercial ao negócio, demografia da área, concorrência local, mão da rua, largura da calçada, existência de obras, marquises etc, geradores de movimento

Ambiente macro-econômico – é preciso verificar a variação do poder aquisitivo da população e legislações que possam afetar o negócio.

            Reputação da marca – analisar como a população vê o negócio, verificando: recall da marca e seu significado junto ao público, consentimento social, percepção consistente da qualidade nos produtos e serviços oferecidos, proteção legal (registros e patentes)

            Relação ganha-ganha – entrosamento de pessoal, franqueador e franqueado e valorização dos funcionários através de justa remuneração, plano de carreira e campanhas de incentivo

2.4 Vantagens e desvantagens

 

Conforme comenta Bernardino (1999), diversas são as vantagens para o franqueado, como poder dispor de treinamento, resolvendo problemas de falta de conhecimento e experiência; possibilitar ao franqueado ser proprietário do negócio com a vantagem de contar com assistência permanente; ter acesso a um nome comercial já conhecido e bem aceito pelo consumidor; necessidade de dispor de menos capital do que se fosse montar um negócio isolado da mesma qualidade; ter ajuda do franqueado em várias áreas (antes e depois da inauguração); aproveitar do poder de compra do franqueado (relativo a volume); os riscos são menores que de um negócio independente; gozar dos benefícios dos programas contínuos de pesquisa e desenvolvimento do franqueador, que visam aperfeiçoar o negócio, mantendo-o atualizado e competitivo; proteção territorial em relação a outras lojas da mesma marca; tem maior respeito por parte das instituições financeiras; tem rápido acesso a inovações.

Já, o mesmo autor, diz que também existem desvantagens para o franqueado, como: possui menor grau de liberdade; o negócio possui regras operacionais preestabelecidas; qualquer mudança tem que ser apreciada e aprovada pelo franqueador; sofre controle imposto pelo franqueador; necessita pagar taxas enquanto a franquia existir, mesmo que a receita não seja boa; corre riscos de decisões erradas e mau desempenho do franqueador; possui obrigações contratuais restritivas; corre riscos de por falta de entendimentos; tem que ficar esperando que o franqueador resolva questões que são de sua competência; está restrito as políticas do franqueado visando aumento das vendas que podem prejudicar o franqueado; corre riscos da marca ou do bom nome do negócio perder o valor sem que, no entanto, o franqueado tenha culpa.

No campo do franqueador, também o autor citar algumas vantagens, como:  proporciona expansão rápida do negócio sem grandes investimentos; conquista de novos mercados (dentro e fora de sua área territorial); viabiliza maiores ações promocionais e maior eficiência em cada unidade; colabora para o fortalecimento da marca; descentraliza a administração do negócio e enxuga estrutura; devido a grande quantidade os custos de publicidade ficam baratos, entre outras

As desvantagens para o franqueador são poucas, mas existem, como: administração participativa; liderança testada a todo momento; menor contato com o consumidor final; risco do mau desempenho do franqueado; custos de supervisão e treinamento; riscos de serem violadas e divulgadas informações importantes da empresa.

2.5 Como tornar-se um franqueado

                       

            De início é preciso saber o que pode ser franqueado, ou seja, o que é permitido e viável. Segundo Cherto (2000), todos os negócios listados nas páginas amarelas podem ser franqueados, no entanto cada local estabelece sua listagem. Por exemplo: a ABF cita 20 segmentos genéricos do negócio, já nos Estados Unidos há uma lista com 65 produtos, enquanto na lista da Inglaterra tem 46 produtos.

            Já em nível do negócio alguns itens o tornam franqueáveis, como: marca de prestígio e devidamente registrada;  sucesso do conceito, exatamente na forma em que se pretende franquear; retorno financeiro satisfatório; mercado com potencial de expansão; negócio adequado às características demográficas da região; negócio diferenciado, tanto na imagem pública como no seu sistema e métodos, o sistema e o método devem possibilitar a transmissão, com sucesso, a outras pessoas (reprodutibilidade); possibilidade de recebimento de insumos, a custos viáveis, em todas as  regiões para onde se pretende expandir; possibilidade de obtenção de mão-de-obra qualificada, a custos viáveis, para todas as regiões para onde se pretenda expandir; o franqueador precisa estar capitalizado e encarar o franqueamento com uma estratégia de marketing e expansão, e não uma forma de captação de recursos; o franqueador precisa acertar as vantagens e desvantagens que o franqueamento lhe trará; o franqueador precisa assumir o papel de líder na criação da cultura e o ambiente necessários em sua organização; o franqueador precisa estar apto a entregar o que prometer vender (pacote de franquia, serviços de suporte) durante todo o prazo em que irá se comprometer contratualmente, não é preciso que a franquia tenha todos os elementos do negócio “mãe” pode ser apenas uma parte (mas precisa ser testada).

Segundo Freundt (2002), independente de uma análise de vantagens e desvantagens do sistema de franquias, o candidato precisa fazer uma autoanálise para definir se tem ou não perfil para ser um franqueado e definir o melhor tipo de franquia que se enquadra em seu perfil de empreendedor e cabe em suas condições financeiras. Pontos a serem considerados:

- Características pessoais – qual o tipo de atividade ou negócio que melhor se encaixa a seu perfil pessoal;

- Capacidade de investimento – quanto tem de disponibilidade financeira para

aplicar no negócio e manter uma reserva financeira adequada para a manutenção pessoal/familiar durante os primeiros meses de operação;

- Habilidades e conhecimentos – quais habilidades ou conhecimentos adquiridos ao longo dos anos e que poderão ser úteis para a operação do negócio;

- Objetivos de vida a curto, médio e longo prazo – os contratos de franquia são geralmente de cinco anos. É importante o candidato avaliar quais são seus objetivos neste período, uma vez que uma eventual rescisão do contrato de franquia exigirá do franqueado uma reserva de tempo em que ele não empreenderá negócio similar ao do franqueador e a transferência de uma unidade de franquia estará sujeita à regras pré-definidas;

- Disponibilidade e vontade de aprender – o franqueado ideal é aquele que quer aprender sempre, e está disposto a seguir regras e recomendações sobre a operação do negócio; portanto, o candidato deve avaliar até que ponto ele tem perfil e vontade de seguir regras e evoluir continuamente;

- Dedicação ao negócio e vontade de ganhar dinheiro (ambição) – o fato de comprar uma franquia não quer dizer que o negócio ande sozinho, ou ainda que o franqueador vai resolver os problemas da franquia. É preciso dedicação, garra e muito trabalho para obter resultados, como, aliás, em todo e qualquer negócio. A vantagem da franquia é que se trata de um negócio com marca, conceito e modelo consolidados no mercado, o que torna as chances de sucesso bem maiores. Persistência, determinação e visão de médio e longo prazo. Para não ficar desmotivado com o negócio logo nos primeiros meses, é preciso conhecer bem o negócio e fazer as projeções de resultado da franquia. Nenhum negócio em seu início dá resultados significativos. A maioria leva de seis meses a um ano para atingir o ponto de equilíbrio (receita = despesas), e de um ano e meio a dois anos para gerar lucros. Um negócio não substitui um emprego e uma franquia também é um negócio.

- Lastro financeiro para investir e resistir – O candidato deve avaliar qual a capacidade efetiva de investimento para sustentar a operação em funcionamento até atingir o ponto em que ela começar a gerar lucros e ainda poder se manter pessoalmente durante esse período. É fundamental que seja feito um plano de investimentos.

Uma decisão de investimento em franquias não deve ser tomada só emocionalmente. Para não correr este risco, é ideal que um candidato a franqueado, caso não saiba ele mesmo analisar racionalmente o negócio, peça orientação de terceiros, preferencialmente especialistas, para fazer todas as análises financeiras. A compra de uma franquia não deve ser por impulso, e sim um ato consciente e muito bem pensado.

2.6 Aspectos financeiros do franchising

 

            Conforme coloca Bernardino (1999), a franquia deve gerar lucros suficientes para que o franqueado possa obter um retorno do seu investimento, permitindo assim, obter uma recompensa pelos seus esforços, honrar todos os compromissos tributários e ser capaz de efetuar os pagamentos contratuais ao franqueador.

            Tanto o franqueador como o franqueado possuem despesas e receitas com o negócio, são obrigações que fazem parte do contrato assinado por ambas.

            As despesas com obras civis, móveis, equipamentos, utensílios, matérias-primas e outras despesas são pagas diretamente pelo franqueado ao fornecedor (exceto quando o franqueador vende a franquia pronta); todos os benefícios oferecidos têm um custo para o franqueador; as fontes de remuneração do franqueador são a taxa de franquia inicial e taxa periódica de royalties; franqueador pode e deve se ressarcir destes gastos e lucrar com esta atividade.

Ainda há outras formas de remuneração do franqueador: ser fornecedor do franqueado; montar lojas prontas para o franqueado e cobrar um sobre-preço (operação turn-key); ser locador do imóvel do franqueado e cobrar aluguel fico ou um percentual sobre vendas); e naturalmente, auferir lucros de suas operações próprias (filiais).

            A taxa inicial de franquia é paga uma única vez (na vigência de um contrato), no inicio da operação, tem ainda os investimentos feitos pelo franqueador para que ele chegasse ao estágio em que esta, o pedágio para assinatura do contrato e uso da marca; a tecnologia e experiência do franqueador; o treinamento inicial do negocio e as despesas com projeto arquitetônico sendo essa última opcional. O que permite ao franqueado trabalhar com menores chances de erros; custos mais reduzidos; melhor receita; mais produtividade e consequentemente, com maior sucesso e lucratividade.

            O valor da taxa inicial de franquia costuma variar entre 5 e 10%  do valor do investimento total (fora o ponto), embora isso não seja uma regra. Quanto maior o prestigio da marca e potencial de crescimento do mercado, mais alto é o valor. A intensidade, duração e escopo do treinamento inicial também podem elevar os valores da taxa e o contrato deve ter a duração de no mínimo o prazo normalmente previsto para retorno do investimento.

            A taxa periódica de franquia (royalties) pode ser cobrada como, um percentual sobre as vendas do franqueado (melhor prática), um valor fixo mensal (não ideal), um percentual sobre as compras do franqueado, o que não é considerado boa prática. O objetivo dessa taxa é remunera o uso contínuo da marca e know-how e os serviços de suporte recebidos, como por exemplo: treinamentos e reciclagens do franqueado e equipe; produção e atualização dos manuais de administração e operação da franquia; supervisão da unidade franqueada; suporte mercadológico, informando periodicamente as mudanças nos hábitos de consumo e as tendências do mercado; suporte administrativo. Normalmente varia entre 4% e 7% das vendas brutas, muitas estipulam um patamar mínimo.

            A taxa de propaganda destina-se á manutenção do fundo cooperativo de propaganda da rede. Este fundo é administrado pelo franqueador, mas não lhe pertence, como as demais taxas, todo o dinheiro precisa ser revertido em ações promocionais para a rede. Todas as lojas da rede, inclusive as próprias contribuem para o fundo de propaganda. Seu valor costuma variar entre 2% e 5% vendas.

            O franqueador precisa se preocupar em cobrar o suficiente para conseguir, “entregar” o serviço que pretende prestar, não cobrar alto demais para comprometer a lucratividade do negócio franqueado e manter o seu pacote de franquia competitivo.

O tempo de retorno do investimento para o franqueador depende do nível de investimento feito (instalações propaganda institucional, pessoal especializado, consultores advogados, designers, arquiteto, aluguel, investimentos em pesquisa etc.) Deve-se fazer um fluxo de caixa realista para medir; se já tem unidades próprias no formato, geralmente de 1 a 2 anos após começar a franquear; se ainda precisa abrir unidades-piloto para testar o conceito, de 2 a 5 anos após começar a franquear.

            Mede-se a saúde financeira do franqueador pelo patamar de royalties que ele recebe e não pela quantidade de Taxas Iniciais, pois o fato de iniciar o negócio não significa que este vai dar certo, isto é, não é garantia de altos lucros. Para avaliar financeiramente o negócio franqueado é preciso ter os dados de entrada de capital, investimentos e os de saída de capital (retirado de lucro), vendas de ativos, receitas mensais, despesas fixas mensais, despesas variáveis mensais.

            Por entrada de capital e investimentos entende-se ser a constituição do capital ou os aumentos de capital posteriores que formam o patrimônio liquido da empresa, justamente com os resultados (lucros ou prejuízos) de cada exercício. Investimentos em ativo permanente, são as despesas que se destinam a compra de bens ou serviços que beneficiam todo um período posterior.

            As saídas de capital não são receitas, despesas operacionais. São as retiradas do capital através de distribuição de lucros ou outras saídas. Não se constitui numa despesa operacional da empresa. Já a venda de ativos permanentes, são as receitas obtidas da venda de itens do ativo imobilizado (veículos, máquinas móveis, etc), do ativo diferido (bens intangíveis), tais como linhas telefônicas, ponto comercial e dos investimentos de longo prazo da empresa, a venda desses ativos não pode ser contabilizada como receita operacional da empresa.

            As despesas mensais; vendas (V); despesas fixas (DF), são as despesas que não dependem do volume de vendas mensal. Exemplos: os salários, os encargos, o aluguel fixo, o condomínio, as taxas de IPTU, as contas de consumo, valores gastos com manutenção, seguros, pró-labore do sócio e depreciação. Já as despesas variáveis (DV) são as despesas que dependem diretamente do volume de vendas mensal. Exemplos: aluguel percentual, matérias-primas, ICMS, Royalties, PIS-PASEP, taxa de propaganda, Cofins etc

            Conforme orienta a Associação Brasileira de Franchising (1999), o franqueador deve dispor de uma circular de oferta de franquia e viabilidade econômica, para ser apresentada ao seu possível franqueador por ocasião de seu interesse em tornar-se um dos franqueados.

A circular de oferta de franquia é uma espécie de declaração de intenções: a formalização de interesses entre o franqueador e o candidato a franqueado, em torno de uma parceria negocial. Embora nem sempre isso ocorra, todo o franqueador tem a obrigação de oferecer ao candidato a franqueado esse tipo de documento, que fornece, em linguagem clara, as principais informações sobre o negócio.

            A circular de oferta de franquia serve de base para análise de viabilidade econômica, assim como deve estimar o investimento inicial necessário à aquisição, implantação e a entrada em operação da franquia dentro de um prévio cronograma físico e financeiro. Dentro do investimento inicial deve constar as previsões de gastos com: compra do imóvel ou com as luvas; instalação de máquinas e equipamentos; taxas iniciais; caixa inicial para financiar os eventuais prejuízos iniciais e criar uma reserva de segurança.

            O estudo do investimento inicial deverá também estimar sua duração, que está vinculada ao período de implantação da franquia e sua forma de financiamento. Somente dessa forma é que o franqueado terá condições de entrar no negócio com alguma segurança, pois, estando bem informado sobre suas obrigações e direitos, poderá analisar com mais clareza se o negócio é apropriado ao seu perfil.


CAPÍTULO 3 – ASPECTOS JURÍDICOS DO FRANCHISING

3.1 Características do contrato de franchising

O contrato de franquia caracteriza-se como sendo:

  • Típico, por estar tipificado na legislação pátria pela Lei 8.955/94.
  • Formal, pois o artigo 6º da Lei 8.955/94 estabelece que o contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas. O contrato será considerado válido independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.
  • Bilateral ou Signalagmático, por gerar obrigações para ambas as partes.
  • Oneroso por essência, sendo sempre remunerado, quer seja esta remuneração de forma indireta ou direta.
  • Aleatório, porque o resultado não pode ser precisamente antecipado.
  • Execução futura, já que o momento de execução é diferente do momento da celebração.
  • Individual, por obrigar apenas as partes, franqueador e franqueado.
  • Negociável, ao menos em tese, podendo as partes discutir as cláusulas do contrato de franquia.
  • Impessoal, pois não se baseia em elementos personalíssimos.

 

            Em linhas gerais, o contrato de franchising disciplina uma operação que compreende uma distribuição de produtos ou serviços, combinada a uma prestação de serviços, variável de acordo com as disposições convencionadas pelas partes contratantes, e a uma licença de marcas e/ou patentes. Não deve ser confundido com um simples contrato de fornecimento ou de concessão exclusiva, pela sua maior abrangência, principalmente na prestação de serviços fornecida pelo franqueador, o que o torna híbrido de outros contratos. Pode ser considerado, de forma ampla, como a concessão de exploração de sua marca ou produto, mais a assistência técnica prestada pelo franqueador.

Segundo coloca Marcelo Cherto (1998), o contrato, que quase sempre se faz  por escrito, figura como um contrato de adesão, em que o franqueado apenas aceita e se compromete a cumprir todas as disposições e regras impostas expressamente pelo franqueador no referido instrumento. Trata-se em linhas gerais, de um contrato atípico, híbrido, autônomo, bilateral, consensual, oneroso e de execução continuada.

            Não estando regulado em lei específica, o contrato de franquia é regido por legislações esparsas e princípios gerais do direito, orientando-se pela relação inerente à operação, relações jurídicas e contratuais, abrangendo um campo enorme de atuação, tendo em vista a gama de produtos, serviços, idéias e marcas e equipamentos que podem ser comercializados por esse tipo de canal de distribuição. Isso origina, por conseqüência, as mais diversas cláusulas contratuais, variando de acordo com a natureza e importância dos produtos e interesses das partes contratantes.

            Cada contrato de franquia tem sua individualidade, que refletirá a operação e a relação específica de determinada empresa. Apesar dessa multiplicidade de opções, algumas cláusulas são sempre necessárias e obrigatórias para caracterizar o contrato de franquia, tais como as que determinam:

-       prazo e condições de renovação contratual

-       delimitação do território

-       direitos e obrigações do franqueado

-       programas de treinamento

-       serviços prestados pelo franqueador

-       fornecimento de produtos e equipamentos

-       publicidade e marketing

-       controle de qualidade

-       taxas e verbas a serem pagas pelo franqueado

-       instrumentos de fiscalização e controle

-       cessão de direitos e sua transferência

-       modificações no sistema

-       cancelamento ou rescisão contratual, entre outras

            Essas cláusulas contratuais, apesar de variáveis, são a base legal da relação jurídica do franchising, devendo cobrir todos os aspectos e características do negócio franqueado, como também definir direitos e obrigações das partes.

            Convém, entretanto, anteriormente à elaboração do contrato de franquia, que deve ser realizado por especialistas, advogados assessorados por consultores de confiança do franqueador, que a operação esteja delineada e testada, que o plano completo do sistema esteja definido, incluindo territórios, tipos de franquia a serem adotados, planos de abertura de unidades, taxas, custos, serviços, produtos, fornecedores, característica da distribuição, enfim, tudo que for necessário e relevante para caracterizar a relação jurídica franqueador/franqueado.

            Uma das questões mais formuladas por potenciais franqueadores é: “Como poderei me proteger se o franqueado, de posse do meu know-how, quiser rescindir o contrato e administrar seu próprio negócio? ” O contrato  é feito de maneira a impedir ou pelo menos restringir bastante essa possibilidade, com multas e acordos para que o franqueado não opere o mesmo tipo de negócio por determinado período de tempo na mesma região. A maior proteção, entretanto, é a manutenção da qualidade do negócio e do sistema e a boa administração da rede.

            Outra pergunta muito formulada é a de como obrigar o franqueado a seguir os padrões definidos pelo franqueador.

            Esse é um dos fundamentos do franchising, e por ser um sistema contratual, o franqueador pode rescindir o contrato caso o franqueado não siga os padrões preestabelecidos. É claro que, para isso, os padrões deverão estar bem definidos, por meio de manuais de conteúdo o mais abrangente possível e que poderão, inclusive, fazer parte do próprio contrato de franquia.

3.2 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor è relação em ter franqueado e franqueador

O critério fundamental, sem dúvida, para a melhor identificação da existência de relação de consumo é o da vulnerabilidade, nas suas diversas projeções, porque permite enlaçar o Código de Defesa do Consumidor com a teoria moderna dos contratos que finca raízes mais fortes na boa-fé e na destinação social do contrato. Não é por outra razão que o Código Civil de 2002, diferentemente do anterior, consagra as duas primeiras normas ao tema, dispondo no art. 421 que a “liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato“, e, no art. 422, que os “contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” e, ainda, no art. 423, que a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável ao aderente, o que também está previsto no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor.

Isso quer dizer que o novo Código Civil pôs a disciplina dos contratos também sob a égide de princípios que estão entranhados no Código de Defesa do Consumidor. Modernamente, portanto, seja no regime do Código Civil seja no regime do Código de Defesa do Consumidor, há proteção específica para assegurar o necessário equilíbrio contratual, partindo-se do pressuposto de que o contrato não pode ser instrumento de proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra. Dessa forma, poder-se-á considerar no exame dos contratos sob o ângulo do Código Civil, aquelas regras estabelecidas no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor que cuida das cláusulas abusivas, sem perder de vista o conceito de vulnerabilidade como base para a identificação da relação de consumo, com menor peso, portanto, para o conceito de destinatário final, levando-se em conta o que dispõe o art. 29 do Código de Defesa do Consumidor. [1]

Nessa direção, veja-se mais uma vez a lição de Marques (2006, p.335):

Certo é que a ”vulnerabilidade”, no dizer de Antônio Hermann Benjamin, é a ”peça fundamental” do direito do consumidor, é o ”ponto de partida” de toda sua aplicação aos contratos. Em se tratando de vulnerabilidade fática, o sistema do CDC a presume para o consumidor não-profissional (o advogado que assina um contrato de locação abusivo porque necessita de uma casa para a sua família perto do colégio dos filhos), mas não a presume para o profissional (o mesmo advogado que assina o contrato de locação comercial abusivo, para localizar o seu escritório mais próximo do fórum), nem a presume para o consumidor pessoa jurídica (veja art. 51, I, in fine, do CDC). Isto não significa que o Judiciário não possa tratar o profissional de maneira ”equivalente” ao consumidor, se o profissional efetivamente provar a sua vulnerabilidade, que levou ao desequilíbrio contratual.

A prevalência há de ser, portanto, um adequado balanceamento entre os conceitos de vulnerabilidade e de destinatário final, aquele sempre dependente da prova existente e o fato de não ser possível ampliar sem lastro a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, assim deve ser pela só razão de que o direito civil geral, ou seja, aquele que está subordinado ao Código Civil, e o direito civil especial, assim, aquele que está ao alcance do Código de Defesa do Consumidor, devem ser preservados para garantir a pureza da relação de consumo, já agora considerando que aquele que não pode ser configurado como consumidor encontra no Código Civil de 2002 uma proteção contratual que tem ampla conexão com o Código de Defesa do Consumidor. Diria, até mesmo com risco de exagero, que o direito civil geral moderno está inspirado na cláusula geral de boa-fé que o Código de Defesa do Consumidor elegeu como fonte imperativa para a identificação das cláusulas abusivas. Há, portanto, um ingrediente de excepcional relevância para a sociedade moderna que é o encontro dos contratos no mesmo leito da proteção do contratante mais fraco na relação, mas, ao mesmo tempo, porque a noção de boa-fé não é unilateral, protegidas as partes contratantes sempre por esse salutar princípio que deve estar na raiz de todas as relações humanas. A diferença substancial reside na circunstância de que o direito civil geral, já agora, parte do pressuposto de que a liberdade de contratar tem limite na função social do contrato e na interpretação mais favorável ao aderente quando se trate de contrato de adesão diante de cláusulas ambíguas e contraditórias.

Não se diga que há distância entre o conceito de cláusula abusiva, consagrado no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, e este de cláusula ambígua ou contraditória. E isso pela só razão de que, tecnicamente, a disposição do Código Civil é mais ampla, mas, em contrapartida, não é causa de nulidade, facultando, apenas, a interpretação mais favorável ao aderente, enquanto no art. 51, caracterizada a cláusula abusiva em contratos relativos ao fornecimento de produtos e serviços, torna-se imperativo reconhecer a nulidade. Ocorre que em ambas as situações a finalidade da regra é garantir a igualdade de contratar e, por conseqüência, o equilíbrio das partes na relação contratual. Em certa medida, é essa circunstância benfazeja de pôr o direito civil geral no rumo mais moderno da relação contratual, isto é, que os contratos estarão protegidos contra a disparidade das partes contratantes, estabilizados por sua função social e pela cláusula da boa-fé, que está presente também como critério para a interpretação dos negócios jurídicos (art. 113 do Código Civil

Nessa matéria, considerando a confluência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002, é necessário ter presente que o primeiro, em matéria contratual, como mostra Marques (2006, p.85), “representa a evolução do pensamento jurídico para uma teoria contratual que entende o contrato em termos de sua função social“, sendo que o problema é o desequilíbrio de forças dos contratantes. Uma das partes é vulnerável (art. 4º, I) é o pólo mais fraco da relação, pois não pode discutir o conteúdo do contrato ou a informação recebida; mesmo que saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem uma opção, ”pegar ou largar”, aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o fornecedor ou não aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situação é estruturalmente e faticamente diferente da do profissional que oferece o contrato. Este equilíbrio fático de forças nas relações de consumo é a justificativa para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito daquele que está na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente.

Extrai-se aqui, pelo menos na minha convicção, que o tratamento das relações contratuais a partir do Código Civil de 2002 está bem harmonioso, seja no campo especial do consumo, seja no campo geral das práticas negociais em geral. Tanto em um como em outro, a proteção à parte vulnerável está presente, havendo, sem dúvida, distinções em muitos aspectos como, por exemplo, no das presunções sobre a vulnerabilidade. Mas o que é importante salientar é que a interpretação dos contratos não necessita mais buscar o abrigo do Código de Defesa do Consumidor para proteger o equilíbrio de forças entre as partes contratantes, porquanto o Código Civil tem suficiente instrumento técnico para calçar as decisões judiciais que ao longo do tempo foram construídas com esse sentido e alcance.

No contrato de franquia, são múltiplas as possibilidades negociais e dentro de cada espécie estão, por sua vez, embutidas diversas modalidades obrigacionais. Trata-se de modalidade contratual com disciplina própria no direito positivo, a Lei nº 8.955/94. A definição legal é a de tratar-se de um sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca e patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (Lei 8955/94)

É fácil perceber que a própria lei embute na chamada franquia empresarial várias modalidades obrigacionais, mencionando outros contratos que estão enlaçados com o de franquia, assim, o de uso de marca e patente, o de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, o de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios. É um dos contratos tidos como complexos, porque prevê uma série de relações jurídicas entre o franqueador e o franqueado. E, ainda, diversos são os tipos de franquia, podendo ser de serviços, de produção, de distribuição e de indústria. Pelo menos na franquia de serviços existe a prestação de assistência técnica do franqueador ao franqueado, sem mencionar que, nesses contratos, há uma enorme variedade de exigências de qualidade e apresentação, como, por exemplo, as relativas ao tipo de arquitetura que deve ser utilizada, ao de mobiliário, ao de embalagem. Inclua-se, ainda, a interferência direta do franqueador em matéria de engineering, que planeja e orienta a montagem da empresa franqueada, como mostra Wald (2004).

Como ensina Bulgarelli (2000, p.529), trata-se de “figura contratual atípica, decorrente de novas técnicas negociais, no campo da distribuição e venda de bens e serviços“. É, para o autor, “operação pela qual um comerciante, titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante“, sendo certo que o beneficiário, isto é, o franqueado, “fica preso à orientação e às imposições do cedente, geralmente justificadas também ingenuamente pela idéia da transferência de know how“.

Anote-se que a lei especial de regência estabelece que para a formação do contrato de franquia, o franqueador “deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível”, especificando quais as informações que deve conter tanto com relação ao franqueador como ao franqueado, incluído o fornecimento do contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, “com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade” (art. 3º), sendo que deverá ser entregue ao candidato “pelo menos 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ligada a este” (art. 4º, caput). Se não for cumprida exigência legal, “o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança e mais perdas e danos” (art. 4º, parágrafo único), aplicando-se igual sanção no caso do franqueador veicular “informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis” (art. 7º).

A existência de contrato-padrão, ou seja, tecnicamente, contrato de adesão, pode induzir uma apressada conclusão para considerar o contrato de franquia subordinado ao Código de Defesa do Consumidor. O que se diz, nessa direção, é que esse contrato pode conter cláusulas abusivas, o que daria ensejo à aplicação do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Todavia, não se crê que isso seja suficiente. Não se deve esquecer que o capítulo sobre a Proteção Contratual no Código de Defesa do Consumidor começa por estabelecer que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance (art. 46).

Assim, o que se deve identificar em primeiro plano é se há relação de consumo entre o franqueador e o franqueado. Pode-se equiparar o franqueado ao consumidor?

Mesmo na perspectiva dita “maximalista”, ou seja, aquela que adota um conceito mais ampliado para fazer do Código de Defesa do Consumidor um código aplicável não apenas ao consumidor não-profissional, atingindo um número cada vez maior das relações de mercado, não creio que se possa responder positivamente. Assim:

Primeiro, não parece que o franqueado tenha condições técnicas de se enquadrar como destinatário final, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor. Adotado o conceito de destinatário final como aquele que retira o bem do mercado, encerrando o circuito produtivo, englobado ainda aquele que o utiliza para seu trabalho profissional, no contexto de uma interpretação dita “finalista extensiva”, não se pode afirmar que o franqueado seja o destinatário final da franquia. É que, realmente, o objeto do contrato é exatamente a passagem da franquia do titular para o mercado de consumo, utilizando a rede de franqueados, que, de fato, são substitutos daquele junto ao mercado, sob quaisquer das suas modalidades.

Poder-se-ia cogitar de separar, no contrato de franquia, algumas modalidades obrigacionais que dariam azo a que se introduzisse a figura do consumidor à luz do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, como, por exemplo, no caso da franquia de serviços a assistência técnica do franqueador ao franqueado. Mas não creio que se possa chegar a tanto pela natureza do próprio contrato de franquia, que põe o uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição e de tecnologia, ao alcance do franqueado com vistas ao mercado consumidor, embora deva ser considerado que, embaixo, outros contratos possam existir como o de locação de imóvel e de cessão de direitos. No contrato de franquia, dá-se uma transferência do direito de uso do sistema inerente à franquia conforme o tipo de franquia, sendo o franqueado claramente um elo na cadeia de consumo entre o franqueador e o consumidor. A relação entre eles não é de consumo.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 403.799-MG, Relator o Ministro Franciulli Netto, DJ de 26/4/06, assinalou que o contrato de franquia não se confunde com nenhum outro contrato, porquanto possui delineamentos próprios que lhe concederam autonomia. Ainda que híbrido, não pode ser configurado como a fusão de vários contratos específicos.

E mais:

Por ser um contrato autônomo e complexo, não há falar tão-somente na cessão de marca ou da prestação de serviços, de forma isolada. Ocorre, em verdade, um conjunto de atividades abarcadas pelo contrato de franquia, sem que se possa conceber a preponderância de uma atividade em detrimento de outra. Permitir a primazia da cessão de marca em face da prestação de serviço, data máxima vênia, significa transformar o contrato de franquia em contrato de locação. Seguindo esse raciocínio, conceder preeminência à prestação de serviços em face da cessão de marca importa em transfigurar o contrato de franquia em contrato de prestação de serviços.

Além disso, não enxergo fundamento suficiente para pôr o franqueado na cobertura do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor. Embora o pressuposto da equiparação seja a mera exposição às práticas comerciais previstas, o contrato de franquia obedece ao disposto em legislação especial que regula estritamente a formação do contrato e regula as sanções possíveis. Em tal cenário, o que se deve aplicar subsidiariamente não é o Código de Defesa do Consumidor que também é lei especial sobre relações de consumo, mas, sim, o Código Civil que é a legislação matriz da disciplina contratual. Transplantar para o Código de Defesa do Consumidor um contrato regulado por lei especial e que contém regras jurídicas próprias sobre a formação do contrato, com sanções específicas, não me parece da melhor técnica.

Por outro lado, valeria analisar a perspectiva da aplicação do art. 29 sob o ângulo da vulnerabilidade do franqueado diante do franqueador. É que a jurisprudência pode, em determinado momento, relevar esse aspecto, entendendo ser necessário proteger o franqueado da prática abusiva, melhor dizendo, do abuso do poder econômico, como é o caso, por exemplo, da cobertura do comerciante mais fraco em contrato de distribuição de bebidas. Nesse sentido tome-se o acórdão proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 476.428/SC, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 9/5/05, em que se afirmou que a “relação jurídica qualificada por ser de ”consumo” não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro“, tudo com os olhos postos na necessidade de manter o equilíbrio contratual, destacando, porém, que a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

Todavia, se acredita que seja possível aplicar o entendimento exarado naquele precedente ao contrato de franquia. É que a fragilidade não existe quando se sabe que o franqueador tem obrigações definidas em lei para a concessão da franquia, com indicação precisa das obrigações que assume e que o franqueado deve assumir. Ademais, o franqueado dispõe, por expresso comando legal, da Circular de Oferta de Franquia, a ser oferecida em linguagem clara e acessível, indicando, dentre outras condições, o total do investimento inicial, o valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento, informações sobre os pagamentos ao franqueador ou a terceiros, a remuneração pelo uso do sistema, da marca ou troca de serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado, aluguel de equipamento ou ponto comercial, além do modelo de contrato-padrão, com texto completo. Isso, na minha compreensão, enquadrando-se todos os contratos no regime da boa-fé, conduz a comportamento que não se compadece com posterior imputação da existência de cláusulas abusivas. Se não houvesse lei com esse regramento tão minucioso, claro, capaz de levar as partes contratantes, a saber, com antecedência o que se vai contratar e em que condições seria possível até imaginar que o franqueado teria ensejo de invocar que foi atingido por prática abusiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.

3.3 Extinção do Contrato

O contrato de franquia extingue-se pelo decurso do prazo, pelo implemento de condição resolutiva, pelo distrato bilateral ou pela resolução baseada em culpa da parte que houver descumprido as obrigações legais ou contratuais.

Uma das obrigações legais é o franqueador entregar a Circular da Oferta de Franquia ao franqueado no prazo mínimo de dez dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato, ou ainda, do pagamento do franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este de qualquer tipo de taxa.

Outra previsão legal de resolução do contrato se dá quando o franqueador vincular informações falsas na sua Circular de Oferta de franquia.

Nestas, o franqueado poderá exigir a resolução do contrato e a devolução de todas as quantias que já houver pagado ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

A causa de extinção mais comum é a expedição de prazo acordado entre franqueador e franqueado. O prazo, geralmente, é determinado variando de um a cinco anos. No contrato deverá conter expressamente a opção de renovação pelo franqueado.

É também costume constar no contrato cláusulas que extingam o mesmo por denúncia vazia. O que fundamenta estas cláusulas é o fato do contrato de franquia ser baseado na boa-fé das partes. Portanto, se ao franqueado não interessar mais a continuação da franquia, basta comunicar a intenção sem necessidade de fundamentação desta decisão.


CAPÍTULO 4 – ATUAÇÃO DO DIREITO TRABALHISTA NO CONTRATO DE TRABALHO

4.1 Contrato de franquia e conseqüências no direito do trabalho

Ressaltado o julgado que aborda o tema contrato de franquia e relações de trabalho, seguem alguns comentários sobre os possíveis desdobramentos de contratos de franquia em relação ao direito do trabalho.

Conforme Delgado (2003) em primeiro momento, é necessário enfatizar o conceito legal de contrato de franquia típico, ou franquia empresarial, que, de acordo com o artigo 2o da Lei no 8.955/94, é o “sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Relevante notar que no caso concreto o contrato de franquia pode ser típico, mas também pode dar-se de forma simulada. Assim sendo, é preciso verificar, segundo o princípio trabalhista da primazia da realidade, bem como de acordo com o código civil, se há ou não vínculo de emprego ou se é apenas contrato de natureza civil, tais como a representação comercial, o arrendamento, etc.

Explica Delgado (2003) que de acordo com a Lei no 8.955/94, não há vínculo de emprego entre o franqueado e o franqueador. No entanto, esta assertiva não pode ser tomada de forma absoluta, pois retrata apenas o contrato de franquia típico. Havendo as características da relação de emprego, tais como, subordinação, continuidade, onerosidade e pessoalidade com o franqueador haverá sempre vínculo de emprego por observância ao contrato realidade.

No contrato de franquia empresarial típico não há subordinação entre o franqueador e o franqueado, observado de forma distinta, porém, o poder de gerência do franqueador que abrange somente a preservação da marca e da qualidade.

Entre as empresas integrantes de um grupo associado sob regime de franquias empresariais há mera coligação cooperativa, sem que se possa, sequer, estabelecer responsabilidades do franqueador pelas obrigações contraídas pelo franqueado, senão naquelas situações em que se verifique simulação de ajuste de franchising ou ainda de ingerência extrema do franqueador sobre a administração interna do franqueado.  Não se confunde com sucessão e, consequentemente, pois nesse tipo de contrato não é atribuída a compra do fundo de comércio, que permanece de propriedade da franqueadora.

SUCESSÃO FRANQUIA OU LICENÇA RESPONSABILIDADE. Não é sucessor nem responsável (seja solidário seja subsidiário) o novo detentor de franquia ou licença (de marca, serviço ou produção) em relação aos contratos de trabalho mantidos com o antigo franqueado se não houve transferência de bens, nem de serviços nem mesmo da unidade de funcionamento. (TRT 15ª R. Proc. 10269/01  (34237/01)  2ª T.  Relª Juíza ISMÊNIA DINIZ DA COSTA DOESP 06.08.2001  p. 56)

“… Há que se verificar que, diferentemente do caráter subordinativo existente entre as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, entre as empresas integrantes de um grupo associado sob regime de franquias empresariais há mera coligação cooperativa, sem que se possa, sequer, estabelecer responsabilidades do franqueador pelas obrigações contraídas pelo franqueado, senão naquelas situações em que se verifique simulação de ajuste de franchising ou ainda de ingerência extrema do franqueador sobre a administração interna do franqueado, visto que, se detém em razão do direito sobre a marca ou patente controle externo destinado a manter a qualidade destes, não pode imiscuir-se em assuntos de gerência interna do franqueado, sob pena de passar a responder pelos atos exercidos nesta qualidade interventora…”

(TST, 3a Turma, DJ – 24/09/2004, TST-AIRR-1495/1999-047-15-00.0)

Tratando-se de contrato de franquia típico, no que tange a responsabilização do franqueador pelo cumprimento das obrigações do franqueado, por não se configurar este como contrato de prestação de serviços uma vez que a relação jurídica entre as reclamadas decorre das peculiaridades inerentes ao próprio contrato de franquia, não há que se aplicar o Enunciado nº. 331, IV, do TST, não sendo possível a responsabilização subsidiária. Conforme jurisprudência dominante:

“… Ressalvada a hipótese de fraude, cabalmente demonstrada, o que não é a hipótese dos autos, a existência de contrato de franquia, nos termos da Lei nº. 8.955/94 e não de intermediação de mão de obra, não rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica franqueadora…”.

“… A relação jurídica se identifica como de cessão de direito de uso de marca ou patente, associada ao direito de distribuição de produtos ou serviços, mediante remuneração direta ou indireta, como disposto no art. 2º da referida Lei nº. 8.955/94. Não há, assim, que se falar em responsabilidade subsidiária da franqueadora, uma vez que a relação jurídica entre as reclamadas decorre das peculiaridades inerentes ao próprio contrato de franquia. A franqueadora não se constitui como empresa tomadora de serviços e, por isso, não há que se aplicar o Enunciado nº. 331, IV, do TST…”.

(TST, 3ª Turma, DJ – 22/10/2004, proc. no. TST-AIRR-799/2002-001-17-00.8)

Assim como, não é aplicável ao contrato de franquia típico, a responsabilidade solidária do franqueador pelo cumprimento das obrigações da franqueada, uma vez que a solidariedade somente decorre de lei ou de contrato entre as partes; assim como, pelo fato de que nos contratos de franquia há duas empresas autônomas e independentes; e por fim, porque da própria Lei 8.955/94, que dispõe sobre o contrato de franquia, verifica-se que, ao estabelecer na parte final do art. 2º a inexistência de vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, torna-se inequívoco o seu espírito de traçar uma fronteira marcante entre as duas empresas com uma linha divisória acentuada entre as obrigações assumidas pela franqueada contra terceiros e as obrigações contraídas pela franqueadora que são totalmente diversas.

Nota-se, porém, o entendimento do TST no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária das entidades estatais quanto aos débitos trabalhistas decorrentes do não cumprimento do contrato celebrado com o particular (em analogia a Súmula 331 TST), em razão do comportamento omissivo ou irregular na fiscalização das obrigações trabalhistas do contratado, incide na hipótese de responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

4.2 Relação entre franqueador e franqueado

Quando se trata de franchising no Direito do Trabalho, é preciso antes analisar a relação entre franqueado e franqueador. É tarefa que a princípio não parece árdua, por ser da natureza do contrato de franquia a independência jurídica entre o franqueado e franqueador. A assessoria que este presta àquele é técnica e visa garantir o sucesso do empreendimento, não havendo, em princípio, subordinação entre franqueado e franqueador. Ademais, o valor pago pelo franqueado ao franqueador não consiste numa contraprestação pelo serviço prestado, mas numa contraprestação pelo uso da marca. Corrobora-se a tais elementos, para impedir a configuração de vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, a expressa vedação legal contida no artigo 2º da Lei 8.955/94.

Todavia, a “tarefa” pode tornar-se árdua no momento em que se passa a averiguar se o grau de ingerência do franqueador sobre o negócio do franqueado não se confunde com subordinação, posto que, se ao franqueado não é permitido sequer exercer o poder de gerência de seu negócio, pode-se estar diante não de um contrato de natureza civil, mas de típica relação trabalhista.

Quando se tratar da relação empregatícia entre franqueado e franqueador, ainda que presentes elementos que sugiram a subordinação, entende-se que, ao restar demonstrada a fraude, a teor do artigo 9º da CLT, pode-se reconhecer o vínculo empregatício entre as partes, em face de essa modalidade contratual estar regulada por lei específica que prevê requisitos especiais e próprios para sua consecução.

O principal foco, entretanto, não é a relação empregatícia entre franqueador e franqueado, mas a responsabilidade trabalhista daquele pelos débitos trabalhistas deste. E, nesse diapasão, vislumbram-se três hipóteses em que se pode reconhecer ou não a responsabilidade trabalhista do franqueador pelos débitos assumidos pelo franqueado, que são a aplicação do Enunciado 331 do TST; do artigo 2º, §2º da CLT; e a fundamentação com base nos princípios constitucionais e de Direito do Trabalho, bem como os aspectos econômicos e sociais que norteiam tal relação laboral.

 

4.3 Franchising e enunciado 331 do TST

Quanto à aplicação, o Enunciado 331 do TST prevê a possibilidade de vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, quando houver subordinação jurídica direta com esta e pessoalidade na prestação dos serviços, ou a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora relativamente aos direitos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços. É oportuno salientar que, embora a terceirização seja uma figura contratual há muito tempo presente no ordenamento jurídico, não existe, ainda, uma legislação específica (exceto em relação ao trabalho temporário e serviços de vigilância), baseando-se os aplicadores do Direito tão-somente no referido enunciado para solucionar os conflitos trabalhistas. Conforme nos ensina Martins (2003, p.180),

a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.

A doutrina e a jurisprudência majoritárias não têm acolhido a aplicação do Enunciado 331 do TST para reconhecer a responsabilidade do franqueador pelos débitos trabalhistas do franqueado sob o argumento de que se tratam de sociedades autônomas, com personalidades jurídicas próprias, e de que o controle externo do franqueador sobre o franqueado decorre de obrigações civis e comerciais ínsitas ao ajuste firmado, não demonstrando qualquer tipo de ingerência.

Entretanto, não parece acertada a posição doutrinária majoritária e jurisprudencial, ao menos pelo argumento utilizado, posto que também na terceirização têm-se duas sociedades autônomas, com personalidades jurídicas próprias, e a tomadora não exerce qualquer ingerência sobre a terceirizada, ainda assim se torna responsável subsidiariamente pelos débitos não adimplidos por esta.

Entende-se que, para aplicação analógica do Enunciado 331 do TST aos contratos de franchising, tem-se que perquirir qual foi o fundamento legal que deu origem ao referido enunciado, e parece acertado afirmar que um dos fundamentos legais da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços pelos débitos trabalhistas da empresa terceirizada é a culpa in iligendo.

Ora, se não se exime o tomador de serviços pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, por causa da culpa in iligendo e em face do aproveitamento daquele do trabalho despendido pelo obreiro, pelo mesmo motivo parece lícito que o franqueador arque subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela franqueada.

Entende-se, também, que a ingerência do franqueador sob o franqueado para a “proteção da marca” se traduz em garantir a lucratividade do negócio e que o trabalho prestado pelo empregado ao franqueado aproveita, ainda, ao franqueador que lucra com o sucesso do empreendimento.

Assim, é irrelevante investigar se o franchising é ou não uma forma de terceirização. Pode-se extrair dessa modalidade contratual os mesmos elementos norteadores da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no contrato de terceirização, e, nos termos já expostos, entende-se que sim e que deve o franqueador responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado, com fundamento na culpa in iligendo e em função da lucratividade que granjeia com a concessão da franquia, em especial porque aufere lucro durante a existência do empreendimento franqueado, pois recebe mensalmente porcentagem sobre as vendas realizadas.

 

4.4 Franchising e solidariedade trabalhista: artigo 2º, § 2º, da CLT

Relativamente à aplicação do artigo 2º, § 2º, da CLT, a doutrina e a jurisprudência majoritária consideram não ser recomendável, sob o argumento de que franqueado e franqueador não estão ligados por nenhum dos liames previstos nesse, posto que se tratam de empresas diversas e autônomas, não existindo sequer confusão de patrimônio e que o controle externo do franqueador sobre o franqueado não afeta a autonomia dos contratantes.

Delgado (2003, p.393) conceitua grupo econômico como [...] a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica.

Para Vilhena (1999, p.520), não se aplica o § 2º, do artigo 2º da CLT, para responsabilizar o franqueador pelos débitos trabalhistas do franqueado, pois observa que o franqueador não se encontra relacionado com o franqueado por nenhum dos liames previstos no citado artigo, esclarecendo que

diversas e autônomas são as empresas de um e de outro, em que não existe ‘confusão de patrimônio ou um só patrimônio, vestido com a roupagem de diferentes pessoas jurídicas’ (Marzoratti) e em que, embora haja controle externo do franqueador sobre o franqueado, tal controle não afeta a autonomia dos contraentes (Holand)

Novamente discorda-se dos ilustres juristas que defendem tal posicionamento, pois, seguindo a corrente doutrinária de que a simples relação de coordenação interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela ordem jusnaturalista, alijando a informalidade dada pelo Direito do Trabalho à noção de grupo econômico e pelos fundamentos laborais de ampliar as garantidas dos créditos trabalhistas, não se percebe por que restringir a aplicação da solidariedade trabalhista com fulcro no artigo 2º, § 2º, da CLT.

Analisando-se alguns contratos de franchising, pode-se verificar que a ingerência do franqueador nas atividades do franqueado transcende o objetivo de proteção da marca, evidenciando-se o efetivo controle por aquele, que dita as normas que devem ser estritamente observadas, e não havendo liberdade do franqueador na gestão de sua atividade.

Assim, aceita-se de Santos o entendimento de que se aplica a solidariedade trabalhista prevista no artigo 2º, § 2º, da CLT, pois não há como negar a existência de controle do franqueado pelo franqueador. Aqui vale transcrever o que citado autor escreve a respeito do controle do franqueado pelo franqueador:

Sem dúvida não podemos negar a existência de controle do franqueado pelo franqueador quando este último veda aquele de comercializar outros produtos que não forem do franqueador; quando proíbe o franqueado de realizar certas modalidades de vendas, como a crédito, ou, ainda, quando proíbe, p. ex., a venda dos negócios, quando impõe aos empregados deste o uso de uniformes aprovados pelo franqueador; quando obriga ao franqueado a arcar com parcela dos custos publicitários dos produtos; quando o franqueado esteja obrigado a vender os produtos por preços fixados pelo franqueador, etc.

Ora, não se pode eliminar a responsabilidade trabalhista do franqueador sob o argumento de que a ingerência dele sobre o franqueado é da essência do contrato de franquia. Não se pode admitir que a relação contratual entre franqueado e franqueador (relação tipicamente civil) se sobreponha aos direitos trabalhistas, tutelados pela Constituição Federal e pelos princípios do Direito do Trabalho, entre eles o da proteção, que com muita propriedade Rodriguez (2000, p.83) ressalta que

enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

Assim, entende-se ser aplicável o § 2º, artigo 2º da CLT, para se reconhecer a responsabilidade trabalhista do franqueador.

 

4.5 Responsabilidade trabalhista do franqueador no direito do trabalho

A terceira vertente em que se baseia para definir a responsabilidade trabalhista do franqueador pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado resulta da análise dos aspectos sociais, econômicos e constitucionais que norteiam a relação de emprego, em face do franchising.

A Constituição Federal erigiu a princípio em seu artigo 1º, III e IV, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Reza o artigo 421 do atual Código Civil Brasileiro que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A insigne jurista Diniz (1999, p.162) ensina com brilhantismo:

O fim social é o objetivo de uma sociedade, encerrado na somatória de atos que constituirão a razão de sua composição; é, portanto, o bem social, que pode abranger o útil, a necessidade social e o equilíbrio de interesses.

Aqui, impende lembrar os escólios de Santos, pois a função social do contrato está umbilicalmente ligada ao papel de que cada ser individual (cidadão) ou coletivo (pessoa jurídica personificada ou não) desempenha em uma dada coletividade, no sentido axiológico, em relação ao grupo como um todo.

Tem-se, portanto, que o foco da função social é o coletivo, o conjunto das pessoas assim consideradas em uma dada coletividade, de forma holística e não de forma individualizada.

Uma vez que o Direito do Trabalho deve ser utilizado como um instrumento de construção da justiça social, alijado aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho, bem como de que a liberdade de contratar encontra seus limites na função social do contrato, entende-se que qualquer relação contratual, esteja ela embasada em lei especial ou não, não tem o condão de suprimir direitos trabalhistas, sendo nula qualquer convenção que restrinja os direitos dos trabalhadores. Acrescente-se que o artigo 170, caput, preceitua estar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existência digna e colocando a busca do pleno emprego como princípio da atividade econômica e financeira.

Bulos (2002, p.1141), acertadamente, e com a maestria que lhe é peculiar esclarece que alegar que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho do homem e na livre iniciativa significa que, embora o constituinte tenha prestigiado uma economia de mercado de cunho capitalista, a ordem econômica deve priorizar o labor humano como valor constitucional supremo em relação aos demais valores integrante da economia de mercado e que

[...] a intervenção do Estado na economia deve atentar para a dignidade da pessoa humana, fundamento não só da ordem econômica, mas da República Federativa do Brasil como um todo (art. 1º, III).

Ora, é imperioso que os preceitos constitucionais referentes ao Direito do trabalho sejam respeitados, pois, desde do momento em que a CF declara que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano (artigo 170, caput), não pode prosperar a corrente neoliberalista de prevalência do econômico sobre o social. Manoel Jorge e Silva Neto adverte que [...] a Constituição de 1988 é a certificação eloqüente do dever de a sociedade política prosseguir no avanço em termos de melhoria das condições de trabalho, conquanto se proclame, hoje em dia, a inconveniência ou até mesmo a inversão do welfare state.

Assim, ainda que superadas as hipóteses de responsabilização do franqueador pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado, mediante a aplicação analógica do Enunciado 331 do TST e do artigo 2º, § 2º, da CLT, basta invocar os princípios constitucionais e trabalhistas que norteiam o Direito do Trabalho, corroborados à função social do contrato de trabalho, para que recaia sob o franqueador referida responsabilidade.

4.6 Responsabilidades do franqueador sobre as verbas trabalhistas do trabalho prestado ao franqueado

Esse é um tema de interesse recorrente é a responsabilidade do franqueador pelas verbas trabalhistas decorrentes da contratação de empregados pelo franqueado. Este tema tornou-se muito comum nos Tribunais Trabalhistas brasileiros em razão do grande reconhecimento de grupos econômicos, da edição da Súmula 331 do TST e da responsabilidade solidária ou subsidiária das empresas integrantes do grupo. Muitos advogados viram na figura do grupo econômico a possibilidade de responsabilizar o franqueador pelos débitos trabalhistas do franqueado, mesmo com a Lei das Franquias dizendo que não há formação de vínculo empregatício.

Com isso, muitas ações judiciais nasceram nos Tribunais Trabalhistas Brasileiros, discutindo e postulando vínculo empregatício e alegando que o franqueador seria co-responsável ou responsável subsidiário em caso de inadimplemento do franqueado com suas obrigações trabalhistas.

Segundo Plá Rodrigues (2000), referidas alegações de grupo econômico entre franqueador e franqueado partem do desconhecimento do próprio modelo do negócio de franchising. No franchising, franqueador e franqueado mantêm relação contratual típica com prestações do franqueador como licença de uso de marca, transferência de know how, serviços de apoio à atividade e contraprestações pecuniárias do franqueado, de onde se vê não existir liderança compartilhada ou confusão financeira, mas duas empresas distintas, cada uma em busca do seu interesse em pólos opostos da relação que mantêm entre si.

Conforme Ribeiro (1998) o posicionamento do Tribunal firmou-se no sentido de que o contrato de franchising impede a caracterização do grupo econômico e o reconhecimento da responsabilidade solidária. Também foi consolidado o entendimento de que contratos de franchising são diferentes de terceirização e, assim, seria inaplicável a Súmula 331 do TST que autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Plá Rodrigues (2000) diz que apesar disso, a discussão intensa nos Tribunais possibilitou a constatação da existência de algumas franquias com a finalidade desvirtuada, ou seja, franquias criadas para dissimular a relação de emprego existente e somente com relação a elas se admite o reconhecimento de vínculo e a responsabilização do franqueador pelas verbas trabalhistas. Mas essa responsabilização está fundada no princípio da primazia da realidade vigente no Direito do Trabalho, pelo qual não importa a forma pela qual a relação jurídica está estabelecida, mas a realidade dos fatos. Em todos os casos em que houve a responsabilização do franqueador pelos empregados do franqueado, verificou-se que existia por parte do franqueador, ingerência na administração, administração ou controle, caracterizando, assim, grupo econômico, o que equivale dizer que o franqueador se equiparava à figura do empregador.

Saliente-se que essa possibilidade de responsabilização é extraordinária, ocorrendo em casos em que o juiz do trabalho verificar que a franquia foi aberta para dissimular uma relação de emprego, ou seja, quando for detectada alguma situação de fraude ou ilícita em flagrante burla às legislações trabalhistas e previdenciárias. Nessas situações em que há a responsabilização do franqueador, este é igualado ao tomador de serviços, enquanto que o franqueado, é igualado ao prestador de serviços e, por isso, se permite a aplicação da Súmula 331 do TST, reconhecendo a existência da responsabilidade subsidiária do franqueador.

Segundo Plá Rodrigues (2000) é importante esclarecer que nossos Tribunais reconhecem não existir responsabilidade solidária ou subsidiária do franqueador pelas verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços dos empregados do franqueado, quando existe realmente um contrato de franchising típico, com empresas independentes, autônomas, sem qualquer ingerência do franqueador sobre as atividades do franqueado, com assunção de responsabilidades e obrigações distintas, especialmente com relação à assunção dos riscos da atividade econômica pelo franqueado.

Num contrato de franquia típico, o franqueado é livre para administrar seu negócio, contratar seus funcionários que poderão perfeitamente ser treinados pelo franqueador, o franqueado assume os riscos do seu negócio, inclusive com relação à remuneração de seus funcionários. É certo que alguma fiscalização do franqueador sobre o franqueado é necessária e comum, uma vez que o franqueador “cede” seu “nome” para o franqueado, que será reconhecido pela rede como um todo, com padrões de qualidade e atendimento. A fiscalização do franqueador será normal e típica do contrato firmado quando se limitar ao resguardo do padrão de qualidade dos serviços e da preservação do nome comercial do franqueador.

Dessa maneira, em se verificando um contrato típico de franquia, sem qualquer desvio, não há como se responsabilizar o franqueador pelas obrigações do franqueado. Mais uma vez, a responsabilização do franqueador só ocorrerá quando houver prova de que o contrato foi firmado para desvirtuar ou ocultar a verdadeira relação jurídica existente entre as partes.

4.7 Alguns julgados sobre a questão trabalhista entre franqueado e franqueador

Franqueador não responde por obrigações de franquia

Empresa franqueadora não responde pelas obrigações trabalhistas de suas franquias. O entendimento é do ministro Alberto Bresciani, da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que acolheu recurso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e afastou a responsabilidade subsidiária da empresa pelo pagamento de verbas trabalhistas de empregado de uma de suas franquias.

A condenação ocorreu em ação trabalhista ajuizada contra a Rhannyffer Bazar e Papelaria e os Correios por um auxiliar de expedição da franqueada dos Correios. O trabalhador, contratado pela papelaria por meio de instrumento particular de prestação de serviços, pedia o reconhecimento da existência de relação de emprego, a anotação na carteira de trabalho e os direitos daí decorrentes.

A citação dos Correios aconteceu porque, segundo o trabalhador, a papelaria era “uma verdadeira agência dos Correios, onde se vendem selos, se expedem cartas e encomendas e se realizam todos os demais serviços afetos àquela empresa”.

A primeira instância entendeu haver “um relacionamento comercial entre as duas empresas, evidentemente proveitoso para ambas, do ponto de vista econômico, embora irregular (já que não formalizado)”. Se desse relacionamento resultaram prejuízos para o trabalhador, “devem as duas empresas responder por eles, solidariamente”, concluiu.

O TRT-SP, ao julgar recurso ordinário dos Correios, transformou a responsabilidade solidária em subsidiária. No primeiro caso, as duas empresas podem ser executadas indistintamente. Na responsabilidade subsidiária, deve-se necessariamente cobrar da primeira empresa — no caso, a papelaria — e apenas no caso dela não conseguir arcar com o débito a segunda empresa é executada.

Embora os Correios alegassem que a relação era de franquia, o Tribunal entendeu que, no caso específico, a franqueada realizava parte essencial da atividade dos Correios. “Não há como se afastar a característica de terceirização de serviços atinentes aos contratos de franquia e, por conseguinte, a aplicação da Súmula 331 do TST”, registrou o acórdão do TRT. A Súmula 331 trata da legalidade de contratos de prestação de serviços e prevê a responsabilidade subsidiária do tomador quando o empregador não cumpre suas obrigações.

No recurso de revista ajuizado no TST, os Correios argumentaram não ser aplicável a Súmula 331, reiterando ter celebrado contrato de franquia empresarial, regulamentado pela Lei 8.955/94, que a isenta do vínculo com os empregados da franqueada.

O relator, ministro Bresciani esclareceu que a franquia empresarial é um sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional do franqueador.

De acordo com ele, a franquia é feita mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo empregatício. “O caso não se assimila à situação da Súmula 331”, destacou, “porque, ressalvada a hipótese de simulação ou fraude, o trabalhador, na franquia, não está sob a influência direta do franqueador, como ocorre, em regra, na prestação de serviços”.

 

 


Entendimento contrário

Em 2004, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-II), teve posicionamento diferente. Os ministros entenderam que os Correios também deveriam responder pelos débitos trabalhistas de uma franqueada da estatal.

Ele lembraram, à época, que o entendimento predominante no TST era no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, integrantes da administração pública direta e indireta, quando há inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte de particular a elas vinculado.

“O comportamento omissivo ou irregular na fiscalização das obrigações trabalhistas do contratado incide na hipótese de responsabilidade civil objetiva da Administração Pública”, concluíram.


Fonte: http://advjuliocesar.blog.com/2237731/

A 63ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu o vínculo empregatício do trabalhador com a 2 Mil e condenou os Correios subsidiariamente na quitação dos direitos trabalhistas, sob o fundamento de que houve , na verdade, “intermediação de mão-de-obra”.

Os Correios, então, recorreram ao TRT-SP sustentando que apenas firmaram contrato de franquia com a 2 Mil, não se beneficiando do trabalho do empregado.

De acordo com a juíza do TRT, Jane Granzoto Torres da Silva, a terceirização “implica em responsabilidade do tomador de serviços pelos contratos de trabalho estabelecidos pela prestadora de serviços” que se beneficia da mão-de-obra do trabalhador. No entanto, no caso, não há locação de mão-de-obra, mas relação comercial firmada entre empresas “na forma estabelecida pela Lei 8.955/94, o que nem de longe se assemelha à intermediação de mão-de-obra disciplinada na jurisprudência”.

Para Jane, como a empresa dos Correios “não é a beneficiária dos serviços prestados pelos empregados contratados pela reclamada 2 Mil Post Office, mas somente se beneficia do resultado final da exploração de sua marca”, não deve haver responsabilidade dos Correios, “impondo-se a extinção do processo sem julgamento do mérito”.

Íntegra da decisão:

PROCESSO Nº 01294200306302000 (20040519672)

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: EMPRESA BRASILEIRA CORREIOS E TELÉGRAFOS e 2 MIL POST OFFICE S/C LTDA

RECORRIDO: JOSÉ EDUARDO FERNANDES NUNES

ORIGEM: 63a VARA DO TRABALHO/SÃO PAULO

Ementa: Contrato de franquia empresarial. Não configuração de terceirização de mão de obra. O fenômeno jurídico da terceirização, calcado na intermediação de mão de obra, implica em responsabilidade do tomador de serviços pelos contratos de trabalho estabelecidos pela prestadora de serviços, em razão de ser o beneficiário final das tarefas realizadas pelos laboristas. Relação comercial firmada entre empresas – franquia empresarial -, na forma estabelecida pela Lei 8955/94, nem de longe se assemelha à intermediação de mão de obra.

Inconformada com a r. decisão de fls. 148/150, complementada a fl. 159, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente a reclamada Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos às fls. 160/173, insurgindo-se contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta, sustentando a inaplicabilidade do teor da Súmula 331, do C. TST, porquanto não ocorreu qualquer tipo de intermediação de mão de obra, mas apenas firmou com a reclamada 2 Mil Post Office S/C Ltda contrato de franquia. Ataca, ainda, a condenação em multas previstas no artigo 477, parágrafo 8o, da CLT e no artigo 22, da Lei 8036/90. Pede autorização para descontos fiscais e previdenciários no crédito do autor.

Também irresignada com a r. decisão de primeiro grau, recorre ordinariamente a reclamada 2 Mil Post Office S/C Ltda às fls. 192/210, preliminarmente argüindo a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, ataca o reconhecimento de vínculo empregatício com o reclamante, bem como a remuneração fixada e a condenação em verbas rescisórias, FGTS acrescido de multas, multa prevista no artigo 477, parágrafo 8o, da CLT e indenização correspondente ao seguro desemprego. Pede o afastamento da responsabilidade subsidiária da reclamada Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a alteração dos critérios de cálculo do imposto de renda. Por fim, insurge-se contra a concessão da justiça gratuita ao autor.

Contra-razões apresentadas às fls. 181/189, 225/238 e 239/241.

Depósito recursal e custas processuais comprovados às fls. 174/175 e 211/213.

Fl. 244, parecer da D. Procuradoria Regional.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos interpostos, por presentes os pressupostos de admissibilidade, exceto quanto à insurgência da demandada 2 Mil Post Office S/C Ltda concernente à responsabilidade subsidiária da co-reclamada e à concessão da justiça gratuita ao autor, por ausência de lesividade.

Por tratar matéria de ordem prejudicial, analiso primeiramente o recurso ordinário da reclamada 2 Mil Post Office S/C Ltda.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 2 MIL POST OFFICE S/C LTDA

DA PRELIMINAR

A simples leitura da r. decisão hostilizada demonstra ter a MM. Vara de Origem enfrentado todas as questões objeto da litiscontestatio, não havendo o que se falar em negativa de prestação jurisdicional.

Com referência à remuneração fixada, a r. decisão atacada é clara e precisa, do mesmo modo podendo ser dito com referência aos critérios de cálculo do imposto de renda.

Cumpre ressaltar não estar o Juízo obrigado a tecer considerações sobre todos os argumentos lançados pelas partes, quando já tem convencimento firmado e fundamentado em apenas alguns deles. Frise-se, ainda, que a adoção de tese contrária ao interesse da parte, não tem o condão de macular o julgado.

Afasto, pois, a hipótese de violação ao contido no artigo 93, IX, da Constituição Federal e rejeito a preliminar argüida.

DO MÉRITO

Do vínculo empregatício

Tendo a recorrente admitido em defesa a prestação de serviços pelo autor, carreou para si o onus probandi (artigo 818, da CLT, c.c. artigo 333, II, do CPC), porquanto o trabalho subordinado, por ordinário, se presume, devendo a circunstância excepcional – autonomia – ser comprovada. Entretanto, de seu encargo não se desvencilhou a apelante, nos moldes escorreitamente decididos pela MM. Vara de Origem.

As testemunhas indicadas ao Juízo pela ré (fls. 143/144), apresentam declarações contraditórias quanto à periodicidade na prestação de serviços e, portanto, não se prestam ao fim colimado. Já a testemunha apresentada pelo reclamante (fl. 143), embora única, foi conclusiva ao corroborar as alegações da autoria, no sentido de que a prestação de serviços ocorreu de modo não eventual e mediante subordinação.

Diversamente do que pretende fazer crer a recorrente, a relação empregatícia reconhecida não deve ficar limitada ao período constante dos documentos acostados com a exordial, diante do já acima decidido, quanto à ausência de produção probatória efetiva por parte da mesma.

Mantenho.

Da remuneração

Inicialmente ressalto serem inócuas as considerações tecidas pela recorrente quanto ao patamar salarial apontado na exordial – R$ 2.500,00 – , na medida em que a MM. Vara de Origem expressamente afastou referido valor, entendendo a ausência de comprovação do mesmo.

No mais, o valor remuneratório fixado pelo Juízo a quo – R$ 0,52 por quilômetro rodado – está em consonância com o mencionado na defesa (fl. 39), sendo que a pretensão recursal em ver estabelecido o valor fixo de R$ 715,00 se mostra inovada nesta esfera recursal, não comportando conhecimento.

Por outro lado, o requerimento formulado pela recorrente, no sentido de ver abatido do valor remuneratório as despesas concernentes à manutenção e ao abastecimento do veículo utilizado pelo autor, não merece acolhida, eis que ao empregador pertence os riscos da atividade econômica (artigo 2o, da CLT), o qual não pode ser repassado ao empregado.

Igualmente mantenho.

Do aviso prévio, das férias, dos 13os salários e do FGTS

O apelo da ré merece pequeno provimento, no particular.

Com relação ao aviso prévio, às férias e às gratificações natalinas, vencidas e proporcionais, a condenação imposta pela MM. Vara de Origem é mero acessório do reconhecimento do vínculo empregatício, considerada a ausência de qualquer discussão sobre a ruptura do contrato por iniciativa da re, o que merece ser mantido.

No tocante ao FGTS acrescido da multa de 40%, também merece a condenação originária ser mantida, pelas mesmas razões já acima expostas. Contudo, a multa de 20% sobre depósitos do FGTS, prevista no artigo 22, da Lei 8036/90, tem caráter meramente administrativo, beneficiando apenas o Órgão Gestor e não revertendo ao empregado. Modifico, em parte.

Da indenização correspondente ao seguro-desemprego

Aqui também com razão a recorrente.

De fato, a ausência de entrega pelo empregador das guias para aquisição do seguro-desemprego ao empregado, enseja indenização correspondente. A medida encontra respaldo no artigo 159, do Código Civil de 1916, com correspondente no artigo 186, do Código Civil em vigor, já estando a questão sedimentada jurisprudencialmente por meio da Orientação Jurisprudencial 211, da SDI, do C. TST.

No entanto, a questão sub examem não abarca a situação em jurídica em comento. Trata-se de vínculo empregatício cuja existência somente foi reconhecida judicialmente, dirimindo controvérsia justificada acerca da natureza da relação jurídica mantida entre as partes, sendo certo que a ausência da entrega originária das guias para aquisição do seguro desemprego pelo reclamante não lhe acarretou qualquer prejuízo a ser reparado, porquanto o benefício será concedido mediante cópia da decisão final proferida no presente processo. Nesse sentido, a norma regulamentadora (Resolução do Condefat no. 252 de 04/10/2000) é clara:

“Art. 3º Terá direito a perceber o Seguro-Desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa, inclusive a indireta, que comprove:

- ter recebido salários consecutivos no período de seis meses imediatamente anteriores à data da dispensa, de uma ou mais pessoas jurídicas ou físicas equiparadas às jurídicas;

- ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física equiparada à jurídica durante, pelo menos, 06 (seis) meses nos últimos 36 (trinta e seis) meses que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do Seguro-Desemprego;

- não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento de Benefícios da Previdência Social, excetuando o auxílio-acidente e a pensão por morte;

- não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

….

Art. 4º A comprovação dos requisitos de que trata o artigo anterior deverá ser feita:

- pela apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador, da empresa e se o motivo da demissão foi sem justa causa ( grifei) ;…

Reformo.

Da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8o, da CLT

A controvérsia estabelecida quanto à natureza da relação jurídica formada entre as partes, estabelecida penas judicialmente, afasta a incidência da hipótese prevista no artigo 477, parágrafo 8o, da CLT.

Modifico.

Do imposto de renda

Esta Relatora tem entendimento pessoal no sentido de que as contribuições fiscais devem ser integralmente suportadas pelo empregador, por não ter efetuado os respectivos descontos às épocas próprias (artigo 186, do Novo Código Civil). Entretanto, diante da impossibilidade de reformatio in pejus e, vencida que fui pelos meus pares, rendo-me ao entendimento majoritário desta C. Turma e, em consonância com as regras contidas na Súmula 368, do C. TST, autorizo as deduções fiscais no crédito do autor, com base no valor total do crédito, observadas as parcelas tributáveis, conforme estipulado pela legislação fiscal pertinente.

Reformo.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

A MM. Vara de Origem condenou a recorrente subsidiariamente na quitação dos direitos trabalhistas do autor, mediante o fundamento de que houve intermediação de mão de obra, com interferência direta da mesma, o que se mostra equivocado.

O fenômeno jurídico da terceirização, calcado na intermediação de mão de obra, implica em responsabilidade do tomador de serviços pelos contratos de trabalho estabelecidos pela prestadora de serviços, em razão de ser o beneficiário final das tarefas realizadas pelos laboristas, estando a matéria já sedimentada pelo entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 331, do C. TST.

No entanto, a situação sub examem não aponta a figura jurídica da locação de mão de obra, mas sim, relação comercial firmada entre empresas – franquia empresarial -, na forma estabelecida pela Lei 8955/94, o que nem de longe se assemelha à intermediação de mão de obra aventada na exordial e disciplinada na jurisprudência.

Ao contrário da conclusão adotada pela MM. Vara de Origem, o fato de a recorrente estabelecer parâmetros quanto à execução dos serviços, isoladamente não caracteriza terceirização de mão de obra. A apelante – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – é empresa pública federal, criada pelo Decreto-Lei 509/69, vinculada ao Ministério das Comunicações, tendo como objetivo a prestação de serviços postais à população e nessa condição, por meio de instrumento legalmente estabelecido – franquia empresarial – cedeu à demandada 2 Mil Post Office S/C Ltda os direitos de exploração da atividade em comento. Assim, a supervisão, o estabelecimento de linhas básicas, tais como taxas e forma de realização de serviços, apenas visam a fiscalização quanto ao objeto central do contrato entabulado, de modo a resguardar a utilização da marca.

Destarte, a recorrente não é a beneficiária dos serviços prestados pelos empregados contratados pela reclamada 2 Mil Post Office S/C Ltda, mas somente se beneficia do resultado final da exploração de sua marca.

Reformo, pois, a r. decisão de origem, para afastar a responsabilidade da recorrente, impondo-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, com referência à mesma.

Prejudicado o exame dos demais tópicos recursais.

Isto posto, conheço dos recursos interpostos e, no mérito DOU PROVIMENTO ao apelo da reclamada EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, para decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, com referência à mesma. DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada 2 MIL POST OFFICE S/C LTDA, para excluir da condenação as verbas de: multa de 20% sobre FGTS, indenização correspondente ao seguro desemprego e multa prevista no artigo 477, parágrafo 8o, da CLT, bem como para determinar a observância da Súmula 368, do C. TST, quanto aos recolhimentos fiscais. No mais, mantenho a r. decisão de primeiro grau em todos os seus termos, inclusive no tocante ao valor da condenação.

JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Juíza Relatora

CONCLUSÃO

            Pelo exposto, entende-se que o franqueador deve ser responsabilizado pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado, seja, subsidiariamente, pela aplicação do Enunciado 331 do TST, ou solidariamente, nos termos do artigo 2º, § 2º da CLT, ou, ainda, pela aplicação dos princípios constitucionais e trabalhistas que norteiam o Direito do Trabalho, corroborado à função social do contrato de trabalho.

O que não se pode permitir é a legitimação de contrato de franchising em detrimento dos postulados primordiais do Direito do Trabalho, sob pena, de se negar toda a evolução da história social da sociedade moderna, jogando-se no lixo as garantias internacionais de preservação da dignidade humana.

            Muitas são as controvérsias quanto às responsabilidades trabalhistas ou não do franqueador com o franqueado, mas o que se pode perceber é que o franqueador não possui responsabilidades trabalhistas. Entretanto, o que deve ser redigido com bastante cuidado e bem discriminado é o contrato de franquia, pois, todas dúvidas podem ser dirimidas pelo acordo realizado no contrato de franquia.

Assim, fez-se necessária a confecção de um diploma legal que primasse pela previsão aos aspectos mais problemáticos dos negócios de franquia. Neste sentido o propósito fundamental foi o de assegurar a transparência nas relações entre franqueador e franqueado. Há de se considerar que o objetivo éo de disciplinar a formação do contrato de franquia. Trata-se de diploma do gênero denominado disclosure statute pelo Direito norte-americano. Portanto, um diploma legal voltado não para a tipificação da relação jurídico-contratual, mas tão somente para disciplinar a oferta pública de franquias e a entrada na rede.

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[1] Código de Defesa do Consumidor, art. 4º, caput e inciso I: “A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”

Monografia “A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO COMO GARANTIA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: BORGES, C. V.

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

 

O presente estudo vem analisar a tão polêmica discussão sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal como garantia das provas fundamentais.

Demonstrar-se-á também a relevância de alguns princípios processuais sobre a aceitação ou não das provas obtidas por meio ilícito. De forma que será abordada a questão da vedação constitucional à essas provas, e o único caso em que elas são permitidas, que seria para favorecer o réu no processo. E aí está em consoante com o tema desse projeto.

O sentido jurídico da palavra prova não se afasta muito do sentido comum e pode significar tanto a produção dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo ou até o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade.

Quem leva as provas ao conhecimento do juiz são as partes e que, conceitualmente, o direito à prova implica na ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra é a admissibilidade das provas e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada. Dentre as provas vedadas no ordenamento jurídico encontram-se as chamadas provas ilícitas, onde a interceptação telefônica é uma delas.

Assim, o provimento que autoriza a interceptação se reveste de natureza cautelar, pois visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. O que se deseja, pois, é evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação do processo principal.

Em primeiro lugar será feito um apanhado sobre os direitos fundamentais e garantias fundamentais, sobre as sucessivas gerações dos direitos fundamentais, depois direito à tutela jurisdicional do Estado, princípio do devido processo legal, princípio da ampla defesa e do contraditório, princípio da dignidade humana; do direito e dos limites ao direito à prova no Estado democrático de direito e prova ilícita: conceito, provas ilícitas por derivação (fruits of the poisonous tree doctrine), prova ilícita pro reo e efeitos processuais das provas ilícitas. Por fim, abre-se uma discussão preliminar sobre a Lei nº 11.690 de 09 de junho de 2008, descrevendo as modificações ocorridas.


 

 

 

CAPÍTULO 1 – DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Conceitos gerais sobre direitos fundamentais

Existe na literatura uma grande divergência envolvendo o conceito de direito fundamental. Um conceito amplamente utilizado, desprovido de conteúdo valorativo, relaciona os direitos fundamentais aos direitos humanos. Neste sentido, atribui-se ao direito fundamental nada mais do que um direito humano positivado. Ou seja, “um direito humano expressamente reconhecido pela ordem jurídica interna ou internacional, seja em constituições ou em carta de direitos”.[1]

Deve-se partir do princípio básico de direitos fundamentais são aqueles considerados indispensáveis à pessoa humana, isto é, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Já os direitos individuais são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, com o objetivo de resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana. Assim, os direitos fundamentais são aqueles determinados pelo Estado, estando incluídos em sua Constituição como “Fundamentais”. São direitos inerentes a existência humana.

Para classificar os direitos fundamentais, é de praxe recorrer ao critério das gerações, tendo como base a ordem cronológica em que os diversos direitos foram sendo reconhecidos ao longo da história moderna. Tal divisão, contudo, não deve ser interpretada como uma oposição ao princípio da indivisibilidade dos direitos humanos, mas tão-somente como um recurso metodológico para melhor compreensão de certos aspectos seus. Inicialmente, como já foi mencionado, tal classificação é usada para facilitar a noção da formação histórica do conjunto de direitos humanos atualmente reconecidos.

É importante, entretanto, notar que uma classificação não necessariamente elimina a anterior, nem a torna obsoleta, são acréscimos que ocorrem por conta das necessidades que naturamente vão surgindo para o ser humano e sua convivência em sociedade. Ao contrário, a Assembléia Geral da ONU já reiteradamente afirmou a indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. No mesmo patamar, a mais atual literatura a respeito ressalta, com base nos princípios da expansão e melhoria em grau e extensão da proteção conferida pelos direitos humanos e da aplicação da norma mais favorável ao protegido, a complementaridade e a necessidade de uma interpretação harmonizante entre as diversas gerações, assim como entre os diversos instrumentos normativos.

1.2 Gerações dos direitos fundamentais

De acordo com o reconhecimento dos direitos fundamentais nos textos constitucionais e no ordenamento jurídico dos países de forma gradativa e histórica, os autores começaram a reconhecer suas as gerações, chegando-se assim a um consenso assim representado:

- Direitos de primeira geração: Surgidos no século XVII, eles cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.

Como afirma Alexandre de Moraes[2],

“essas idéias possuíam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”.

- Direitos de segunda geração: os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, passaram a exigir do Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida por completo, são eles: direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros.

A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critério distintivo entre as gerações, eis que os de primeira geração exigiam do Estado abstenções (prestações negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestação positiva.

- Direitos de terceira geração: os chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a proteção da coletividade. As Constituições passam a tratar da preocupação com questões ligadas meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural, etc.

A partir destas, vários outros autores passam a identificar outras gerações, ainda que não reconhecidas pela unanimidade de todos os doutrinadores.

- Direitos de quarta geração: o defensor dessa classificação é Paulo Bonavides[3], explicando serem fruto da globalização dos direitos fundamentais, de forma a universalizá-los institucionalmente, citando como exemplos o direito à democracia, à informação, ao comércio eletrônico entre os Estados.

- Direitos da quinta geração: essa é uma geração defendida por apenas poucos autores para tentar justificar os avanços tecnológicos, como as questões básicas da cibernética ou da internet.

Vale observar que ainda que se fale em gerações, não existe qualquer relação de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existência dos outros. Esta nomenclatura surgiu em função da constante busca do homem por mais proteção e mais garantias, visando uma sociedade mais justa, igualitária e fraterna, como defendia Noberto Bobbio[4]. Por isto, a mais moderna doutrina defende o emprego do termo dimensões no lugar de gerações.

Ainda para prestigiar sua importância, em geral, os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5º §1º CRFB), dependendo naturalmente da forma que foi enunciada pela Constituição para que seja afirmada se a mesma será de eficácia plena ou limitada.

1.3 Direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

Segundo José Afonso da Silva[5], a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos:

a- Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e seus incisos;

b- Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º;

c- Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos;

d- Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Esta elencado no artigo 14;

e- Direitos relacionados à existência , organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Esta elencado no artigo 17.

Todo ser humano já nasce com direitos e garantias, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns estes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas.

As pessoas devem exigir que a sociedade e todas as demais pessoas respeitem sua dignidade e garantam os meios de atendimento das suas necessidades básicas.

Os direitos humanos têm uma posição bidimensional, pois por um lado tem um ideal a atingir, que é a conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade; e por outro lado, assegurar um campo legítimo para a democracia.

Os Direitos Fundamentais, ou Liberdades Públicas ou Direitos Humanos é definido como conjunto de direitos e garantias do ser humano institucionalização, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva.

De acordo com José Afonso da Silva[6] as principais características dos direitos fundamentais são:

a- Historicidade: os direitos são criados em um contexto histórico, e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais;

b- Imprescritibilidade: os Direitos Fundamentais não prescrevem, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes;

c- Irrenunciabilidade: os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados de maneira alguma;

d- Inviolabilidade: os direitos de outrem não podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa;

e- Universalidade: os Direitos Fundamentais são dirigidos a todo ser humano em geral sem restrições, independente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política;

f- Concorrência: podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo;

g- Efetividade: o Poder Público deve atuar para garantis a efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessário meios coercitivos;

h- Interdependência: não pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionarem para atingir seus objetivos;

i- Complementaridade: os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta.

O que se percebe com essas características é que os Direitos Fundamentais fazem parte de todo um contexto histórico-cultural da sociedade.

1.4 Diferenciação entre os direitos fundamentais e garantias fundamentais

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimos. Os direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos. Esses direitos advêm da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável, intemporal e universal (dimensão jusnaturalista-universalista).[7]

Os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, ou seja, são os enunciados constitucionais de cunho declaratório, cujo objetivo consistiria em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa fundamental do cidadão. A livre expressão (art. 5º, inciso IX), a intimidade e a honra (art. 5º, inciso X) e a propriedade e defesa do consumidor são direitos fundamentais, que cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob um a dupla perspectiva:

a- Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência para os poderes públicos, proibindo, as ingerências destes na esfera jurídico-individual;

b- Implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer de modo positivo os direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir dos poderes públicos, omissões, para evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

As garantias fundamentais seriam os enunciados de conteúdo assecuratório, cujo propósito consiste em fornecer mecanismos ou instrumentos, para a proteção, reparação ou reingresso em eventual direito fundamental violado. São remédios jurídicos, tais como o direito de resposta (art. 5º, inciso V), a indenização prevista, o Habeas Corpus e Habeas Data, são garantias.[8]

1.5 Direito à tutela jurisdicional do Estado

Não há dúvidas que dentre as garantias constitucionais relativas ao processo, o devido processo legal se mostra como de maior importância, em razão de todas as outras que dele decorrem. Se estas dizem respeito ao direito de exigir do Estado a tutela jurisdicional e o julgamento de suas lides e “casos penais”, de nada adiantaria se o processo se desenrolasse sem observância aos preceitos básicos de respeito à dignidade da pessoa humana.

Assim, conforme preconizado por Gilson Bonato[9]:

“No tocante ao devido processo legal, pode-se afirmar tratar-se de um verdadeiro princípio, do qual emanam inúmeras garantias, equiparadas a direitos no sistema brasileiro, servindo estes como instrumentos para efetivar o princípio em apreço, garantindo a todos o acesso a um processo justo.”

Desta forma, diante da amplitude do princípio em questão, não se pode afirmar sem possibilidade de erro que existe um rol taxativo de garantias dele derivadas.

A estrutura processual penal, cujas regras são ditadas pela Constituição da República, está inserida num sistema. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[10] assim entende por sistema: “Conjunto de temas colocados em relação por um princípio unificador, que formam um todo pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade.”

Em sede de processo penal têm-se os sistemas processuais inquisitório e acusatório, regidos pelos princípios inquisitivo e dispositivo, respectivamente, identificáveis através da gestão da prova, não obstante deles tomarem parte outros elementos, tais como a existência de partes.

A Constituição de 1988 impõe que o Direito Processual Penal se paute por princípios que efetivamente garantam e assegurem os direitos fundamentais do homem. Ao adotar explicitamente o modelo acusatório de processo, impôs que os dispositivos processuais penais ganhassem uma nova leitura. Mas na prática, muitos dos elementos essenciais de um sistema acusatório não são observados. E como bem ressalta Geraldo Prado, o modelo vigente no Brasil balança entre as exigências normativas garantistas e práticas autoritárias, e mesmo leis editadas nesta mesma época acabam por reproduzir tal contradição.[11]

Podem ser extraídas da Constituição da República algumas garantias básicas específicas protegidas pelo devido processo legal e aplicáveis ao processo penal, sem prejuízo de outras decorrentes dos princípios adotados, ou mesmo concedidas pela legislação ordinária, as quais sejam: 1. prisão somente em caso de flagrante ou por ordem judicial (art. 5°, inciso LXI); 2. direito de permanecer o acusado calado e de ter assistência da família e do advogado (art. 5°, inciso LXIII); 3. direito de que a prisão seja imediatamente comunicada ao juiz competente e a membro da família indicado pelo acusado (art. 5°, inciso LXII); inviolabilidade da residência, exceto em caso de flagrância do delito ou desastre, ou durante o dia, mediante ordem judicial (art. 5°, inciso XI); inviolabilidade de correspondência ou comunicações telefônicas e dados, salvo por ordem judicial (art. 5°, inciso XII); 6. direito a julgamento pelo juiz natural, não se admitindo tribunal de exceção (art. 5°, inciso LIII); 7. proibição de uso de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, inciso LVI); 8. julgamento por júri nos crimes dolosos contra a vida (art. 5°, inciso XXXVIII); 9. individualização e proporcionalidade da pena: não atingindo terceiros, nem deixando de considerar a gravidade do delito (art. 5°, inciso XLV e XLVI); 10. obrigação de toda autoridade fundamentar suas decisões, aferindo-se não só a legalidade estrita, mas também a justiça do ato (art. 93, inciso IX).[12]

Gilson Bonato[13] assegura que o devido processo legal diz respeito a determinadas garantias indispensáveis ao desenvolvimento regular do processo, as quais são: o acesso à justiça, a presunção de inocência, o juiz natural, o princípio da identidade física do juiz, o princípio do promotor natural, o tratamento paritário dos sujeitos processuais, a plenitude de defesa e o contraditório, a publicidade dos atos processuais, a motivação dos atos decisórios e o prazo de duração do processo.

Osmar Fernando de Medeiros considera que as garantias constitucionais, inerentes ao processo penal, constam do art. 5º e se referem aos seguintes incisos: XXXIV – direito de petição aos Poderes Públicos para defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; XXXVII – proibição de juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII – reconhecimento da instituição do júri; LIII – garantia do juiz natural; LIV – princípio do devido processo legal; LVI – inadmissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos; LVII – estado de inocência; LVIII – desobriga o civilmente identificado a fazê-lo na esfera penal, salvo exceções; LIX – ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública; LX – garantia de publicidade dos atos processuais; LXI – excepcionalidade da prisão: somente em flagrante ou por ordem escrita fundamentada do juiz; LXII – comunicação imediata da prisão ao juiz competente, à família ou quem ele indicar; LXIII – o preso deverá ser informado de seus direitos, entre eles: permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de um advogado; LXIV – direito de o preso ter identificado o responsável por sua prisão ou seu interrogatório policial; LXV – o relaxamento da prisão ilegal; LXVI – direito à liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVIII – concessão de habeas corpus; LXXIV – assistência judiciária integral e gratuita, a ser prestada pelo Estado. [14]

1.6 Princípio do devido processo legal

No Brasil, apenas na Constituição Federal de 1988 – pela primeira vez em nossa história – é que trouxe o princípio do devido processo legal de maneira explícita no seu art. 5º, inciso LIV, não obstante, seu conteúdo e efeitos são diversos aos da legislação estrangeira de onde a cláusula é oriunda. Ressalvando porém,a importância do Pacto de São José da Costa Rica para especificar melhor a cláusula do devido processo legal perante a Carta Magna Brasileira ora vigente. [15]

Na moderna doutrina brasileira, a disciplina da Teoria Geral do Processo tem sido visualizada por respeitados tratadistas sob a ótica da Teoria Geral do Direito Constitucional, pelo fato de que a aludida disciplina não cuida da legislação de modo especifico, mas ensina princípios que vão propiciar ao leitor a compreensão e a solução de magnos problemas jurídicos resultantes das normas de direito positivo.

A pesquisa acerca do devido processo legal é de suma importância, porquanto tal princípio, além de ser uma das garantias constitucionais mais festejadas, é indispensável, profícuo e imprescindível para um processo administrativo regular que busca a correta subsunção da lei ao fato em concreto, ensejando aos administrados a possibilidade de se defender antes do ato decisório que irá atingir sua esfera de interesses e direitos. Em ultima análise, esta se fundamenta na utilidade em obter-se conhecimento das principais peculiaridades acerca do processo administrativo, com o fito de corroborar a defesa dos cidadãos de modo amplo e efetivo, protegendo-os frente às arbitrariedades cometidas pela Administração Pública, ou por quem lhe faça às vezes.[16]

 O devido processo legal é um princípio que garante inúmeros outros postulados como os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação (apesar de autônomos e independentes entre si), integrando-se totalmente os incisos LIV e LV, ambos do artigo 5º da Carta Magna de 1988). Tais princípios ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos aos administrados no processo administrativo em face de outros administrados e, sobretudo, da própria Administração. Em sua aplicação a autoridade deve primar por um equilíbrio entre as partes, isto é, por recíprocas oportunidades e utilização de instrumentos.

A relação de coexistência entre o devido processo legal e o processo de modo geral é primordial a ser tutelado nos auspícios de nossa contemporaneidade, já que é de inequívoca importância à manutenção do Estado Democrático e Social de Direito uma vez amparado pelos princípios consagrados na Constituição Federal Brasileira de 1988, afinal, um processo só há de ser devido, ou seja, adequado à sua espécie , quando está apto para tutelar o direito discutido e resolver o conflito obedecendo à prescrição legal e atendendo à Constituição.

Não há dúvidas acerca do valor da ocorrência do devido processo legal administrativo como meio de tutela de interesses e direitos dos administrados, sobretudo em relação aos atos editados pela Administração Pública porque também se traz à tona a discussão sobre a justeza e sua efetividade no caso que visa tutelar, de forma que é necessário realizar esta reflexão sobre o processo administrativo devido, como mecanismo de ensejo a um efetivo devido processo, sobretudo em defesa dos administrados, com o intuito de se obter legitimidade nas decisões – isto é, com a correta aplicação da lei ao caso concreto – evitando-se a arbitrariedade do administrador público e a afronta às garantias e direitos constitucionalmente consagrados.

1.7 Princípio da ampla defesa do contraditório

A Constituição de 1824 surge como organizadora jurídica do país então independente. Tem caráter menos iluminista e menos liberal que as constituições novas surgidas após a Revolução Francesa de 1789, na Europa. O Brasil era um país recém liberto do julgo Português, no entanto seu primeiro Imperador possuía ascendência portuguesa, o que comprometeu o teor da 1ª Constituição do país, pois tinha o como enfoque central à proteção dos interesses portugueses.

Pela primeira vez tem-se notícia dos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, ainda que de forma tácita, pois o texto da Carta Magna não expressa tais princípios, limitando-se a dispor em seu último artigo (179), as principais garantias individuais consagradas pela Constituição de 1824. Entre os incisos do mencionado artigo, citaremos os que mais dão ensejo a interpretação dos Princípios Constitucionais do Contraditório e Ampla Defesa.. O artigo assim se pronuncia: in verbis[17]

Artigo 179: A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade é garantida pela Constituição do Império pela maneira seguinte:

1-Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.

2-A disposição da lei não terá efeito retroativo.

(…)

6-À exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima.

7-A Lei será igual para todos…

Em 1891 é proclamada a segunda Constituição do Brasil, agora um país republicano.

O artigo 2° da Constituição de 1891 cuida do tema direitos e garantias individuais. Houve significante avanço quanto a aplicação do Contraditório no ordenamento jurídico pátrio quando da implementação do habeas-corpus. Com a efetiva garantia constitucional da aplicação do mencionado instituto legal, as relações entre as partes no processo em bulha tornaram-se mais justas, pois se garantia a liberdade da parte acusada até julgamento final da ação judicial.[18]

Após a Primeira Guerra Mundial e várias revoluções internas, entre elas o Tenentismo e a Revolução de 1930, o Brasil, em 1934, rompendo com a velha república promulga sua nova Constituição, desta vez influenciado pela moda do fascismo italiano divulgado por Benito Mussolini.

Em seu Título III, reservado à Declaração de Direitos, aparecem dois capítulos: Dos Direitos Políticos e Dos Direitos e Garantias Individuais. No capítulo destinado aos Direitos e Garantias Individuais, os constituintes fizeram algumas conquistas no capítulo das Garantias, entre elas cita-se:

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O Código Civil de 1916 já havia consagrado esse preceito. O direito que já se adquiriu na vigência da lei anterior não pode ser alterado pela lei nova. O direito adquirido é a restrição ao princípio da imediata aplicação da lei.

Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.

Observa-se que, embora não sejam manifestos os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, o legislador constituinte demonstra haver no então vigente ordenamento jurídico brasileiro, o princípio do Devido Processo Legal, não fosse assim, não haveria a necessidade de se instituir tão nobre instituto processual como é o caso do mandado de segurança.

A Carta da República de 1937 no então denominado Estado Novo, cuida no capítulo reservado aos “Direitos e Garantias Individuais” de um tema a muito abandonado, o qual seja, a “pena de morte”.

Comentários a parte mostram que a Constituição de 1937, serviu apenas aos interesses ditatoriais, desta forma, não havia garantias constitucionais que o Devido Processo Legal seria cumprido pelo Estado, quando em lide judicial contra qualquer do povo. Logo após a Segunda Grande Guerra Mundial, é promulgada a Constituição de 1946, a quinta desde 1824.

Na Carta de 1946, os Direitos e Garantias Individuais recebem atenção preciosa. Há uma ampliação das garantias processuais constitucionais que visam assegurar ao cidadão acesso às vias judiciais a fim de buscar a garantia de seus direitos.[19]

Muitas são as inovações trazidas por tal Constituição, entre elas, não se pode deixar de citar o princípio da inafastabilidade do controle judicial, que diz não poder ser excluído da apreciação do poder Judicial qualquer lesão de direito individual. Pode-se observar que tal princípio está ligado por laços fortes ao princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, bem como ao Devido Processo Legal.[20]

“Surge no retro mencionado Diploma Maior, o direito de qualquer cidadão ser parte legítima no pleito de anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, Estados e dos Municípios, por meio da Ação Popular, reforçando de forma clara as garantias constitucionais já mencionadas.”[21]

Em 1964 o Brasil sofre um Golpe de Estado, com ele veio a Constituição de 1967, sem dúvidas a mais cruel de todas as já promulgadas no país.

O artigo 150 da Constituição de 1967 cuida dos direitos e garantias individuais, assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. Contudo, lê-se no artigo 151 que, aquele que abusar dos direitos individuais (liberdade de pensamento, de reunião e de associação) para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, incorrerá na suspensão daqueles direitos pelo prazo de dois a dez anos. O artigo ainda diz que o Supremo Tribunal Federal julgará tais casos, e que ao acusado será assegurada a mais ampla defesa, entretanto, a ampla defesa ficou apenas na letra morta da Lei.

Vem a Norma Ápice de 1969 e com ela o Ato Institucional nº 5 (8), o qual pôs fim a Carta de 1967, implantando no Brasil um regime de terror institucional nunca visto antes.

O artigo 182 que incorpora o AI-5 autoriza o Presidente a fechar qualquer Casa do Legislativo. Então, na mesma Carta, respiram duas ordens: A Constitucional e a Institucional. Ora, se o Presidente pode, segundo o artigo 182, fechar o Congresso Nacional, então os Poderes da União não são harmônicos nem independentes; pelo contrário, há um só Poder – o Executivo.

Com o AI-5, as Garantias Individuais foram banidas, restando ao povo brasileiro aguardar a queda do regime a fim de verem seus direitos restabelecidos.

Emenda Constitucional nº 11 – responsável pela abertura política, apresenta quatro artigos, os quais alteram de forma substancial toda a Constituição de 1969. Entre os pontos mais relevantes, destaca-se o artigo 3º da Emenda 11, o qual revoga os atos institucionais e complementares à Carta Magna.[22]

Revogados os Atos Institucionais, principalmente o AI-5, o país vive uma nova ordem jurídica. São restabelecidas as garantias constitucionais do habeas corpus, retirou do Presidente da República poderes para demitir, remover, aposentar, pôr em disponibilidade juízes, ou qualquer funcionário público.

Nas palavras de Gilson Bonato[23]

 

“A incorporação do AI-5 em 69 na carta de 67 foi tão esdrúxula que não tivemos dúvidas de que, na realidade, estávamos vivendo uma nova Carta Constitucional. Da mesma maneira a revogação do AI-5 em 79 da Carta de 69 foi tão expressiva que, de fato, tratava-se de uma nova Carta.”

A redemocratização brasileira teve início com ascensão ao cargo de Presidente da República do General João Baptista Figueiredo, em 15 de março de 1979. O general Presidente manifestou seu propósito de fazer deste país uma democracia. O propósito tornou-se realidade, em julho daquele ano, o Presidente remete ao Congresso um projeto de anistia política.

Em 15 de janeiro de 1985, Tancredo Neves é eleito pelo Congresso Nacional Presidente da República, porém tal presidente não assume o cargo, em conseqüência de sua morte, assume o cargo de Chefe Maior da nação, o maranhense José Sarney.

Aos cinco dias de outubro de 1988 é promulgada a Constituição Cidadão, a qual traz expressivos avanços às áreas dos direitos sociais e em especial das liberdades e garantias individuais.

Observa-se no texto da Carta Maior de 1988, em seu Capitulo I, Título II, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a clara intenção do legislador constituinte de se evitar os abusos cometidos contra a ordem jurídica à vigência de constituições anteriores.

O artigo 5º consagra de forma definitiva o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, bem como o Devido Processo legal e o Mandato de Segurança.

O inciso LV, assegura aos litigantes em processos administrativos e judiciais tais garantias e assim se manifesta in verbis:

Art. 5º…

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Desta forma, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. No processo judicial, uma parte invoca a tese:; a outra rebate com a antítese; o juiz acima das partes faz a síntese. É o princípio do contraditório. Na instrução processual, seja administrativa ou judicial, só se admitem meios idôneos. Alguém só pode ser considerado culpado, depois de definitivamente julgado.

A menção ao Princípio do Devido processo Legal vem estampado no mesmo artigo 5º em seu inciso LIV, assim expresso in verbis:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

E, por fim, o Mandado de Segurança, o qual é utilizado a fim de ser preservar direito líquido e certo, encontra guarita no texto constitucional no inciso LXIX o qual transcrevo in verbis:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

1.8 Princípio da dignidade humana

Visando a compreensão do princípio da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, é preciso rememorar que os avanços têm sido, fruto da dor física e do sofrimento moral como resultados de surtos de violências, mutilações, torturas, massacres coletivos, enfim, situações aviltantes que fizeram nascer consciências e exigências de novas regras de respeito a uma vida digna para todos os seres humanos.[24]

Foi, claramente, a experiência nazista que gerou a consciência universal de que se devia preservar, a qualquer custo, a dignidade da pessoa humana, como uma conquista de valor ético-jurídico intangível.

Assim, a dignidade humana é um valor máximo, supremo, de valor moral, ético e espiritual intangível, de tal sorte a afirmar com o mestre Paulo Otero, que o mesmo é “dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito”.[25]

Por isso mesmo, Flávia Piovesan leciona com percuciência que o valor da dignidade da pessoa humana, impõe-se como núcleo básico e informador de todo e qualquer ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão de qualquer sistema normativo, mormente o sistema constitucional interno de cada país.

No âmbito interno, importa destacar que o mais precioso valor da ordem jurídica brasileira, erigido como fundamental pela Constituição de 1988, foi a dignidade da pessoa humana, que, como consectário, impõe a elevação do ser humano ao ápice de todo o sistema jurídico, sendo-lhe atribuído o valor supremo de alicerce da ordem jurídica.


 

 

 

CAPÍTULO 2 – DAS PROVAS

2.1 Prova

 

O vocábulo prova vem do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), dessa forma, na amplitude do direito, prova é a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado[26]

Entretanto, a palavra prova é utilizada com mais de um significado – tanto no sentido comum como no sentido jurídico. Seguindo o entendimento de Moacyr Amaral Santos[27] o sentido jurídico da palavra prova não se afasta muito do sentido comum e pode significar tanto a produção dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade do fato alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo ou até o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade.

É importante ressaltar o ensinamento de Vicente Greco Filho[28] que demonstra não ter a prova um fim em si mesma, dizendo que “a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário”.

A atividade probatória e seus resultados desempenham nítida função de persuasão sobre a sociedade, indicando que as decisões judiciais, fundadas que são em provas, são verdadeiras e, por isso, justas. Constitui, em outras palavras, um mecanismo de legitimação, por meio do qual a decisão deixa de parecer arbitrária para se tornar aceitável. É justamente por isso que os temas relacionados à prova judiciária se encontram inevitavelmente submetidos à tensão entre os interesses da sociedade e da verdade e, como conseqüência disso, o ponto de partida no tratamento da questão da prova ilícita deve ser o reconhecimento de limites à atividade cognitiva do juiz.[29]

Originariamente, segundo Carnelutti[30] a prova era banhada em superstição. O Homem possuía uma visão muito limitada da vida social e lidava com um conceito de delito ligado à idéia de ofensa a alguma divindade. Somente quando o Estado aparece consolidado, é que a lei propriamente estabelece a prova. No sistema da prova legal, a lei deveria determinar concreta e pontualmente os fatos a serem provados, e de que modo, carecendo o juiz de liberdade para julgar, pois só lhe era dado aplicar um mero raciocínio lógico.

Com a evolução da liberdade dos povos nos regimes políticos, esse sistema tornou-se superado pelo da prova livre. Quanto aos meios de prova, nem todos se reputam lícitos: a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais deveriam servir de freio às exacerbações probatórias. No tocante ao momento de valoração da prova, exige-se uma maior preparação em todos os níveis, exatamente para evitar que a liberdade erroneamente utilizada possa conduzir a um abuso do Judiciário.[31]

2.1.1 Princípios norteadores da prova

Segundo ensina Leandro Cadenas Prado[32], “os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador ao caso concreto.”

Referindo-se às provas pode-se identificar os seguintes princípios: auto-responsabilidade das partes (cada parte assume as conseqüências por suas ações e omissões na produção das provas) e audiência contraditória (tem como base o princípio constitucional do contraditório, artigo 5º, LV, CF/88, o qual estatui que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, prevendo que, sempre que produzida uma prova, seja dada oportunidade de manifestação à outra parte, ainda que a produção tenha sido levada a efeito com base em determinação judicial ex officio).

Considerando a dialeticidade e bilateralidade do processo, o juiz deve ouvir o autor expor sua pretensão e sua versão sobre os fatos, além de ouvir o réu em sua defesa e contra-argumentos. Tanto o autor quanto o réu têm assegurado o direito de participar de todos os atos processuais em igualdade de condições. Para que assim o julgador possa conhecer a verdade e chegar a um veredicto equilibrado e justo.[33]

Mas, da mesma forma que o contraditório garante o direito que as partes têm à prova, ele também exerce limites, que assim são resumidos por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarence Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho[34]: o primeiro limite é a proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes, o segundo refere-se à proibição de utilização de provas formadas fora do processo, ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes e, o terceiro é a obrigação do juiz, quando determine a realização de provas ex officio, de submetê-las ao contraditório das partes, que devem ainda participar de sua produção e ter oportunidade de oferecer contraprova.

Por fim, como completam os autores: “tanto será viciada a prova que for colhida sem a presença do juiz, como o será a prova colhida pelo juiz, sem a presença das partes”[35]

Por comunhão ou aquisição dos meios de prova entende-se que uma vez produzida a prova, ela passa a integrar o processo, não pertencendo mais à parte que a produziu, que perde a legitimidade. Por esse princípio, a prova produzida pelas partes passa a integrar um conjunto probatório unitário, entre as partes, no intuito de influir no convencimento do julgador. Pelo princípio da oralidade, dá-se prevalência à palavra falada sobre a escrita. O princípio da oralidade é expressamente previsto nos Juizados Especiais. Já o princípio da concentração é utilizado como meio de economia e agilidade processual, deve-se buscar concentrar a produção das provas em audiência, em especial nos procedimentos sumário e sumaríssimo.[36]

Continuam os autores apresentando o princípio da publicidade, colocando que como regra, as provas devem ser produzidas publicamente, salvo se sob segredo de justiça. Já o princípio da não-auto-incriminação é baseado no consubstanciado no brocardo latino nemo tenetur se detegere. O acusado nunca pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Tal princípio é fundamento para o direito constitucional ao silêncio e também se funda na não-obrigatoriedade de que o investigado ou réu colabore na reconstituição de crime ou de qualquer outra prova em favor de sua incriminação. Tem-se ainda o princípio do livre convencimento motivado, sendo a teoria adotada pelo Código de Processo Penal no que concerne à valoração das provas, que será livre pelo juiz, desde que devidamente motivada (artigo 157, CPP).

Encontra-se ainda o princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos, como garantia do due process of law, ninguém poderá ser condenado com base em prova ilícita, de acordo com o artigo 5º, LVI, CF/88. Já o princípio da liberdade probatória explica que como o processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos ocorridos, há grande liberdade na produção das provas, deferindo-se, inclusive, ao magistrado, a iniciativa para sua produção (artigo 156, CPP). No entanto, essa liberdade não é absoluta, havendo algumas limitações a tal princípio. Por fim tem o princípio da proporcionalidade, que tem a função de abrandar a proibição do aparente caráter absoluto do art. 5º, LVI, da Constituição Federa admitindo, em alguns casos excepcionais, a utilização no processo da prova ilícita. Sua fundamentação reside na idéia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, justifica, em certas ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em relação àquele que a prova respeita.[37]

É possível dizer, portanto, que a vedação à prova ilícita não é absoluta, devendo ceder nos casos em que se oponha a interesse de maior relevância. Após ser pesado o que será mais relevante num conflito, prevalecerá, nessas circunstâncias, a ordem social em detrimento de direitos individuais. Na doutrina brasileira, a teoria da proporcionalidade só é admitida na defesa[38].

2.1.2 Limites à atividade probatória

 

Segundo Marco Antonio de Barros[39], pelo fato de a atividade probatória desempenhar um importante papel na sociedade, os procedimentos probatórios devem-se submeter a regras: lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas etc., cuja inobservância acarretaria uma verdadeira fratura entre o julgamento e a sociedade.

O método probatório judiciário estabelece procedimentos adequados às operações relacionadas à colheita do material probatório e, em certas situações, ao valor da prova obtida. Esses limites probatórios podem ter fundamentos processuais (lógicos, epistemológicos) ou extraprocessuais (políticos).

No primeiro caso, excluem-se provas impertinentes ou irrelevantes ou, ainda, exige-se que determinados fatos sejam provados de certa forma (como, por exemplo, podemos citar o exame de corpo de delito).

No segundo, que é de fundamental interesse, impede-se a introdução ao processo de provas obtidas com violação de direitos fundamentais.

 

2.1.3 Admissibilidade da prova

A prova obtida por meios ilícitos não poderá ser alijada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o ordenar. A prova, portanto, para ser afastada, há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima. Advoga esta corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo como foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção[40]

Argumenta-se de que se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu. As regras de admissibilidade servem para designar os critérios jurídicos de seleção dos elementos que podem ser empregados no processo.

Conforme Fernando de Almeida Pedroso[41], a noção de admissibilidade é importante no que se refere à questão de validade e eficácia dos atos processuais, assim como a nulidade. Entretanto, a nulidade é pronunciada em julgamento posterior à relação do ato; por outro lado, a admissibilidade decorre de apreciação feita antecipadamente, impedindo que a irregularidade se consume. A inadmissibilidade, por operar em momento anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, impede a produção de qualquer efeito válido, aproximando-se mais da idéia de inexistência (jurídica) do ato vedado pela lei processual.

A distinção entre a prova nula e a prova inadmissível é bem clara e pode ser exemplificada: a colheita de uma prova testemunhal, sem que se dê a oportunidade de reperguntas a uma das partes, pode vir a ser declarada nula, mas, se não tiver ocorrido prejuízo para aquela mesma parte, não se cogitará da invalidação do ato ou, então, reconhecida a nulidade, o ato poderá ser renovado, com observância do contraditório, e nada impedirá a valoração do novo depoimento pelo juiz; ao contrário, o testemunho que viole o sigilo profissional ou a confissão utilizada como prova da materialidade do delito são todos proibidos e, por isso, inadmissíveis, não podendo jamais produzir efeitos sobre o convencimento judicial. A admissibilidade destina-se a evitar que meio de provas inidôneos tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos.[42]

2.1.4 Da inadmissibilidade das provas

Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos deve ser de pronto rejeitada.

Ada Pellegrini Grinover[43] afirma que, nesses casos, incide a chamada “atipicidade constitucional”, isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo.

A contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos. Como a apuração da verdade processual deve conviver com os demais interesses protegidos pela ordem jurídica, daí a razão de os diversos ordenamentos jurídicos preverem a exclusão de provas cuja prática possa representar atentado à integridade física e psíquica, dignidade, liberdade e privacidade, à estabilidade das relações, à segurança do próprio Estado etc. São acessos em que razões externas justificam o sacrifício do ideal de obtenção da verdade. É por esta razão que diversos ordenamentos jurídicos restringem a liberdade de prova.

Verifica-se uma tendência ao alargamento do campo das proibições de prova, com base na constatação de que o ordenamento é uno e, assim, a violação de qualquer de suas regras, com o propósito de obtenção de provas, deve conduzir ao reconhecimento da ilegalidade das mesmas e, em conseqüência, a sua inaptidão para a formação do convencimento judicial.[44]

A evolução dos diversos sistemas nesse sentido não tem sido, entretanto, fácil nem uniforme, pois em tais situações a ilicitude se refere, geralmente, a momento pré-processual, indiferente para a correção do acertamento dos fatos, além do que acarretaria outro tipo de sanção (penal, administrativa etc.), não se justificando, por isso, a exclusão da prova, com prejuízo evidente para a apuração da verdade processual.

Verifica-se no direito inglês que a regra prevalente é a da irrelevância dos métodos com os quais foi obtida a prova. Nos Estados Unidos, que seguia o modelo inglês, coube à jurisprudência a consideração da inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente.[45]

Na justificativa dessa mudança de orientação, fundamental na matéria tratada, explica Ada Pellegrini Grinover[46] que a maioria dos juízes da Suprema Corte observou que a previsão de sanções civis, penais ou administrativas não constitui freio suficiente à atuação ilegal da polícia porque, em primeiro lugar, na maioria dos casos, os abusos são cometidos contras pessoas das classes menos favorecidas, que não teriam recursos para suportar ações de ressarcimento; segundo, porque a repressão penal dependeria da iniciativa dos mesmos órgãos de persecução aos quais se destinavam as provas obtidas ilicitamente e, em um sistema dominado pela oportunidade da ação penal, dificilmente tal ocorreria.

Finalmente, seria muito otimismo esperar que os próprios organismos policiais aplicassem penalidades disciplinares em seus membros, incentivando-os a somente agir dentro da lei. Por tais motivos, entendeu-se que somente a exclusão das provas conseguidas ao arrepio da lei seria eficaz impedimento a tais abusos. O interesse pelo tema é crescente, resultando em previsões legais e constitucionais a respeito da inadmissibilidade das provas advindas de procedimentos ilícitos.

2.2 Provas ilícitas, ilegítimas, ilícitas por derivação e prova emprestada

Genericamente, as provas ilícitas são as vedadas, proibidas, obtidas com violação à lei, e podem ser divididas em provas ilícitas propriamente ditas e provas ilegítimas. A nomenclatura é bastante variada, fazendo menção à prova proibida, ilícita, ilegal, ilegítima, obtida por meio ilícito, ilegalmente obtida, faltando uniformidade, etc.

 

2.2.1 Provas ilícitas

 

Adotou-se aqui a terminologia empregada pela Constituição brasileira de 1988, que, por sua vez, foi constituída da melhor doutrina; assim, de modo genérico, pode-se conceituá-las como sendo aquelas vedadas e inadmissíveis no processo.

Há de se ressaltar, entretanto, que, de fato, deve-se analisar o caso in concreto, havendo, pois, circunstâncias que podem justificar tal variedade de nomenclatura. São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material, por exemplo, a confissão obtida mediante tortura.

Desse modo, é possível perceber que serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial, administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.

Theodoro Júnior[47] leciona que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

Assevera, ainda, que quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei.

 

2.2.2 Provas ilegítimas

 

Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima. Havendo produção de uma prova ilegítima, haverá sanção prevista na própria lei processual, podendo ser decretada a nulidade da mesma, forte se infere do artigo 564, IV, do Codex. Por outro lado, as provas obtidas com violação ao direito material são inadmissíveis no processo a teor da regra constitucional inserta no inciso LVI do artigo 5º da CF/88.  São aquelas produzidas externamente, e com sanções específicas previstas no direito material. Dessa forma, em havendo produção de uma prova ilícita, como tortura, violação de domicílio ou de correspondência, ao infrator será imputada uma sanção prevista na legislação penal. Assim, se, por exemplo, um documento for juntado na fase de alegações finais, na primeira parte do procedimento do júri, tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima, pois o artigo 406, parágrafo 2º, do CPP proíbe a juntada de quaisquer documentos nessa fase do processo.[48]

Outra significativa diferença entre provas ilícitas e ilegítimas está no momento de sua violação. Naquela, ocorre transgressão à lei no momento da sua violação. Nesta, ocorre no momento de sua colheita, de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou concomitante a este. Se a prova violar norma de direito processual será considerada ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, será considerada ilícita.

2.2.3 Provas ilícitas por derivação

 

Tem-se, aqui, de uma situação singular. A questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita.

Nesse caso, hoje, os tribunais brasileiros vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho[49]. Já Luiz Francisco Torquato Avolio[50], concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio.

Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa.

A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos “Frutos da Árvore Envenenada” – Fruits of the Poisonous Ter - que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.[51]

Finalmente, há se ressaltar que a presença de uma prova ilícita ou ilegítima no processo não o vicia de nulidade. A prova, sim, é nula e deve ser desentranhada dos autos. No entanto, o restante do processo, desde que não contaminado, continua válido. Conforme sugere a expressão inglesa, a teoria é no sentido de que as provas ilícitas por derivação devem ser igualmente desprezadas, pois contaminadas pelo vício de ilicitude do meio usado para obtê-la. A contaminação, entretanto, não atinge a prova colhida durante o processo penal se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial.[52]

 

2.2.4 Prova emprestada

 

Diz-se emprestada a prova produzida em um processo, e depois trasladada a um outro, com o fim de nele comprovar determinado fato. Pode ser qualquer meio de prova: o depoimento de uma testemunha, um laudo médico, um documento, enfim, todo meio de prova. Quanto a sua natureza, formalmente é tratada como prova documental, conservando, contudo, o seu caráter jurídico original. Podem surgir algumas controvérsias quanto à eficácia da prova emprestada.

Alguns autores alegam que a prova emprestada não tem a mesma força probante que teve no processo do qual é originária. Ada Pellegrini Grinover[53] entende que, para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório; também que tenha sido produzida perante o mesmo juiz, concluindo que, na ausência desses requisitos, a prova emprestada é ilegítima, sendo inadmissível no processo, tanto quanto a prova obtida por meios ilícitos, a teor do inciso LVI do artigo 5º da CF.

 

2.2.5 Teoria dos frutos da árvore envenenada — Fruits of the Poisonous Tree Doctrine

 

A denominação de teoria ou doutrina “dos frutos da árvore envenenada” – também utilizada no singular, “fruto da árvore envenenada” - literal tradução do inglês (Fruit of the Poisonous Tree), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que o vício de origem que macula determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes.[54]

As provas obtidas por meios ilícitos derivados constituem espécies das chamadas provas vedadas, que podem ser ilícitas ou legítimas.

Segundo a teoria do fruto da árvore envenenada, o vício da planta é transmitido a todos os seus frutos, ou seja, a prova ilícita por derivação contaminaria todo o processo. Apesar das evidentes dificuldades que se apresentam para uma solução uniforme a tais situações, dadas as particularidades de cada caso concreto, Antonio Magalhães Gomes Filho[55], pensa ser impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial, não somente por um critério de causalidade, mas principalmente pela razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições em análise.

Com efeito, de nada valeriam tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações colhidas com a violação ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz. Nesta matéria, importa ressaltar o elemento profilático, evitando-se condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria administração concreta e leal da justiça penal.

Foi exatamente sublinhando tal finalidade, implícita na vedação da utilização das provas ilícitas, que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 69.912.0-RS, reconheceu que a ilicitude de interceptação telefônica contaminara as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (Fruits of the Poisonous Tree), nas quais se fundara a condenação do paciente.[56]

De se ressaltar que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal.[57]

É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.

 

2.2.6 Interceptações telefônicas, de telemática, informática e gravações clandestinas

Nas legislações de todo o mundo civilizado erigem-se rígidos limites para a atividade eletrônica em prol das universalmente consagradas inviolabilidades do sigilo das comunicações e da privacidade do indivíduo.

Quando se trata especialmente da utilização dos seus resultados no processo, as barreiras garantidoras dos direitos individuais assumem, nas vedações probatórias, um contorno publicístico, sob a óptica do devido processo legal, de garantias em nome da jurisdição.

Os mesmos princípios que informam o estabelecimento da inadmissibilidade e ineficácia das provas obtidas por meios ilícitos atuam, pois, em relação às captações eletrônicas da prova, com conseqüências, todavia diversas para as interceptações telefônicas e as gravações clandestinas.

 

2.2.7 Interceptação: considerações gerais

 

A interceptação, ato ou efeito de interceptar (de inter e capio) tem, etimologicamente, entre outros, os sentidos de: “1. Interromper no seu curso; deter ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper: interceptar comunicações telefônicas”, conversa telefônica, a um simples toque de uma tecla.[58]

A variedade de formas de instalação e meios de transmissão de escutas no século 21, das mais simples às dotadas de raios infravermelhos, bluetooth, wifi, é impressionante. Juridicamente, as interceptações, lato sensu, podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, com conseqüências penais quer para delas apenas tomar conhecimento, nesse caso, também com reflexos no processo.

A gravação da conversa interceptada não é, necessariamente, elemento integrante do conceito de interceptação. A simples escuta, desacompanhada de gravação, pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não configure violação à intimidade. Assim, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas, na medida em que obedecerem ou não aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria. E, a revelarem-se ilícitas, seus resultados devem ser considerados inadmissíveis no processo, e ineficazes enquanto provas.[59]

A respeito da interceptação, cumpre estabelecer algumas distinções tendo em vista as diversas modalidades de captação eletrônica das provas:[60]

a) interceptação telefônica stricto sensu;

b) interceptação telefônica conhecida por um dos interlocutores, ou escuta telefônica;

c) interceptação de conversa entre presentes, ou interceptação ambiental;

d) interceptação da conversa entre presentes conhecida por um dos interlocutores, ou escuta ambiental;

e) gravação da própria conversa telefônica, ou gravação clandestina; e,

f) gravação de conversa pessoal e direta, entre presentes, ou gravação clandestina ambiental.

 

2.2.8 Interceptação telefônica (“grampeamento”) e de dados stricto sensu

 

A polêmica, com reflexos especialmente constitucionais no que tange às provas ilícitas, situa-se na análise pormenorizada dos dispositivos referentes à tutela do direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, e à inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.[61]

A interceptação telefônica, em sentido estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, pois, interceptação não é um procedimento ilícito em si mesmo. Com efeito, a CF/88, diversamente do que ocorre no caso da interceptação de correspondência, ressalva a possibilidade de que essa se faça licitamente, desde que judicialmente, com finalidade específica, nas hipóteses previstas em lei.

Como distingue Ada Pellegrini Grinover[62], é aquela que se efetiva pelo grampeamento, ou seja, pelo ato de interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações. Reputa-se lícita a interceptação telefônica, desde que realizada dentro dos parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Na maioria dos ordenamentos jurídicos, a sua execução depende de ordem judicial.

Segundo Leandro Cadenas Prado[63] O provimento que autoriza a interceptação se reveste de natureza cautelar, pois visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. Enseja, pois, evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação do processo principal, e nesse sentido, visando a conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica, pode ser agrupado entre as cautelas conservativas.

Exige-se, para tanto, os requisitos que justificam as medidas cautelares. Quanto ao fumus bonis juris, a questão é delicada, pois, da mesma forma que ocorre com a busca domiciliar, a autoridade concessora da medida deve dispor de elementos seguros da existência de um crime, de extrema gravidade, que ensejaria o sacrifício da privacidade.

No tocante ao periculum in mora, deve ser considerado o risco ou prejuízo que da não realização da medida possa resultar para a investigação ou instrução processual. Importante ressaltar, entretanto, que o STF tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa, ou em caso de investida criminosa de interlocutor insciente.[64]

De se ressaltar que não vemos qualquer inconstitucionalidade na Lei nº 9.296, que regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se, ali, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. A telemática estuda a manipulação e utilização de informação por meio do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como ocorre, por exemplo, com a comunicação via Internet.

A possibilidade de autorização judicial também para a interceptação do fluxo de comunicação de informática e telemática, como ali previsto, é perfeitamente constitucional, e vem completar o rol de proteção do inciso XII do artigo 5º da CF, estabelecendo que, em todas as hipóteses ali mencionadas, a quebra do sigilo exigirá autorização judicial fundamentada e que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em crime punido com pena de reclusão, bem como que a prova do delito não possa ser feita por outros meios.[65]

 

2.2.9 Documentação das interceptações: seu valor probante e prazo

 

A conversa telefônica interceptada, que é o objeto da prova, pode ser provada por vários meios, até pelo testemunho do interceptador. Em se tratando, todavia, de interceptações autorizadas por autoridade judiciária, o resultado da operação técnica deve revestir-se de forma documental. No caso, tanto a gravação, que permite a reprodução sonora do objeto da prova e sua escuta, como a degravação, isto é, a transcrição da conversa, devem ser introduzidas no processo como meio de prova.[66]

A doutrina recomenda, também, a documentação das etapas de operações desenvolvidas, ainda que não obtenham êxito, por meio da lavratura dos termos e autos.

Para Grinover[67], o valor probante da interceptação, nada tem a ver com a admissibilidade desse meio de prova. A questão vai repercutir no momento probatório da sua valoração pelo juiz. Isso porque a interceptação, como foi visto, é uma operação técnica, que visa a colher coativamente uma prova.

Assim, quando o objeto da interceptação recair diretamente sobre o fato a ser provado, a prova resultante será direta; quando recair sobre fato diverso, que poderá conduzir ao fato que se pretende revelar ou evidenciar será indiciária.

Portanto o juiz, ao proferir a decisão, conforme a identidade das vozes possa ser afirmada seguramente ou apenas reconhecida como provável, irá valorar o resultado da interceptação, respectivamente, como prova ou como indício. O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 (artigo 5º), devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (artigo 8º).[68]

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 83.515RS, relator ministro Nelson Jobim, em 16 de novembro de 2004 (Informativo STF n. 361, 22.9.2004), fixou entendimento no sentido de ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, quando complexa a investigação, desde que comprovada a indispensabilidade do procedimento.

 

2.2.10 Escuta telefônica

Para a efetivação da interceptação telefônica, alguns doutrinadores entendem que se deve levar em conta o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores para se falar, especificamente, em escuta telefônica, o que, no entanto, não desnatura a característica de interceptação telefônica, uma vez realizada por terceiro.

Pode-se dizer que a escuta telefônica ocorre quando um terceiro faz a captação com consentimento de apenas um dos interlocutores, por exemplo, no caso de familiares que autorizam a polícia a ouvir as conversações com os seqüestradores. Ada Pellerini Grinover[69] preceitua que a doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares da pessoa seqüestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada.

CAPÍTULO 3 – LEI 11.690, DE 09 DE JUNHO DE 2008 – COMENTÁRIOS

Essa nova legislação foi criada para alterar o Código de Processo Penal no que tange à simplicidade e segurança ao processo penal e com isso alcançar a efetiva prestação jurisdicional.

Conforme coloca Nazareno César Moreira Reis[70] apesar de ter sido apresentado o Projeto de Lei em março de 2001, e aprovado por unanimidade em regime de urgência, somente seis anos depois de sua apresentação ao Plenário da Câmara é que o Projeto chega ao Plenário do Senado Federal, de onde leva mais um ano para voltar ao Poder Executivo e ser sancionado, dando origem a Lei 11.690/2008.

Observa-se assim, que não é de hoje a preocupação em acelerar o ritmo da marcha processual. Sancionada em 09 de junho e publicada em 10 de junho de 2008, a nova legislação traz modificações consideradas de grande importância para a regulamentação das provas, para os exames periciais, para as perguntas ao ofendido, para a inquirição das testemunhas e para as causas de absolvição do réu.

A primeira alteração ocorreu no artigo 155 que ao prever que o juiz forme “sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial” e vedar que sua decisão seja fundamentada “exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”[71], acaba positivando o entendimento doutrinário de que a investigação preliminar é peça meramente informativa e com finalidade de instruir uma futura ação penal, portanto, sem valor probatório. Entretanto, o dispositivo vai além, atribuindo valor judicial às “provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, que terão seu contraditório diferido para a fase judicial.[72]

Assim, de acordo com a nova redação do inciso I, art. 156, a produção de provas poderá ser atribuída ao juiz, que terá a faculdade, de ofício, de “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”[73]. No mais o artigo continua a contemplar a regra de que o ônus da prova é de quem alega, pois todo acusado é presumidamente inocente, e mantém também a possibilidade do juiz, de ofício, complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução criminal, o que pode ser considerado, segundo Luiz Flavio Gomes, como um resquício do princípio da inquisitividade. [74]

O novo artigo 157 tem em seu conteúdo a legislação infraconstitucional, uma vedação já prevista no inciso LVI, art. 5º, Constituição Federal, ou seja, a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo. É notório e claro que a nova redação do referido artigo dá dois passos à frente; o primeiro determina que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas do processo, e o segundo está no conceito de provas ilícitas contido no corpo do artigo, qual seja: “as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.[75]

Considera-se fundamental a nova regulamentação do art. 157, pois além de coibir práticas infracionais do próprio Estado e assegurar direitos e garantias individuais de todos, acaba por fixar parâmetros legais dentro dos quais não mais se poderá alegar nulidade. Assim, o parágrafo 1º desse artigo cuida da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, consagrando a posição já consolidada no Supremo Tribunal Federal sob os frutos envenenados (fruit of poisonous tree), ou seja, se a árvore está envenenada seus frutos também estarão, o que equivale a dizer que as provas derivadas da ilícita também serão ilícitas, pois o acessório segue o principal. Contudo, há a ressalva para os casos em que não há a necessária correlação de causa e efeito entre a prova ilícita e a derivada ou, ainda, quando esta puder ser obtida por uma fonte independente das primeiras. E na seqüência, proveitosamente, o parágrafo 2º traz o entendimento do que se considera por fonte independente.

Durante os sete anos de tramitação pelo Congresso, foram apresentadas dezoito emendas ao PL 4205/2001, restando rejeitadas oito. Dentre as rejeitadas acredita-se merece atenção a emenda de nº. 2, pois ela foi uma tentativa do Senado suprimir o parágrafo 4º do art. 157, a seguir exposto: [76]

“Art. 157 (…)

§ 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” (NR)

Esta emenda nº. 2 foi rejeitada pela Câmara sob os seguintes argumentos:

“O dispositivo (…) visa a afastar do julgamento o juiz que tiver sido ‘contaminado’ pelo conhecimento de prova declarada ilícita, de forma a proteger as garantias do acusado e assegurar a imparcialidade do julgador. Ora, o simples fato de impedir que o juiz se valha de provas declaradas inadmissíveis para fundamentar sua decisão não basta para preservar os mencionados princípios norteadores do processo se o magistrado tiver conhecimento de tais provas. Esse mecanismo é insuficiente para garantir que o magistrado não tenha sua convicção – e, portanto, sua decisão – influenciada pelo conhecimento de provas inadmissíveis. Ademais, (…) o referido dispositivo, com a redação dada por esta Casa, atende melhor a vontade constitucional de impedir que provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos possam contaminar a subjetividade do julgador”.[77]

Contudo, ao ser encaminhado o Projeto para sanção do Presidente da República, o mesmo parágrafo 4º, do art. 157 que o Senado tentou suprimir, foi parcialmente vetado por entenderem ser contrário ao interesse público. Foram basicamente estas as razões do veto apresentadas pelo Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União:

“Outra inovação relevante diz respeito aos exames periciais. A nova redação do art. 159 favorece as comarcas menores e mais distantes onde é recorrente a dificuldade em se conseguir 2 peritos oficiais, como exigia a antiga redação do Código. Assim, “o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizadas por perito oficial, portador de diploma superior”. [78]

Ressalte-se ainda que de acordo com o art. 2º, Lei 11.690/2008, a necessidade de diploma de curso superior não se aplica aos peritos oficiais que ingressaram na carreira sem essa exigência até a data da vigência dessa lei, que entrará em vigor 60 dias após a sua publicação (art. 3º).

Na falta do perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas também portadoras de diploma de curso superior. (§1º) De acordo com o novo parágrafo 4º, art. 159 o assistente técnico, continuará a atuar depois da conclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos peritos oficiais. E o parágrafo 6º, art. 159 passa a permitir que o material probatório que serviu de base à perícia seja disponibilizado às partes, no ambiente do órgão oficial, sempre sob a guarda e presença do perito.

A inovação do artigo 201 está a partir do parágrafo 2º, que prevê a possibilidade do ofendido ser “comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”. Esse é também o entendimento do art. 21, Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), disposto a seguir:

“Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público”. [79]

Na busca de um processo mais célere e simples o parágrafo 3º do artigo em tela, é cunhado sob a agilidade da informática e prevê a possibilidade das comunicações ao ofendido serem realizadas por meio eletrônico. Cuidadosamente o parágrafo 4º garante ao ofendido a reserva de um espaço separado para antes ou durante a audiência.

Mais uma inovação combina com a Lei Maria da Penha, o parágrafo 5º do artigo ora analisado permite ao juiz “encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde”, o que poderá ser realizado a expensas do ofensor ou do Estado. Nesse sentido dispõe o art. 2, Lei 11.340/2006, a seguir:

“Art. 29. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que vierem a ser criados poderão contar com uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde”. [80]

O último parágrafo do art. 201 concede ao juiz a possibilidade de determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a respeito do ofendido, a fim de evitar sua exposição aos meios de comunicação, bem como adotar medidas para preservar direitos fundamentais, como intimidade, vida privada, honra e imagem.

Já no artigo 210 a novidade está em seu parágrafo único, que tendo em vista a garantia da incomunicabilidade das testemunhas, prevê a reserva de espaços separados para elas, antes e durante a audiência. Outra significativa modificação está no caput do art. 212, que consiste na inquirição direta das testemunhas pelos advogados, o que dará mais agilidade à audiência, mas não trará prejuízo à possibilidade do juiz indeferir as perguntas incabíveis e impertinentes.

A Lei 11.690/2008, na busca pela inovação, faz uso de métodos modernos e inclui na realização do depoimento, da testemunha ou do ofendido, a inquirição por videoconferência, nos casos em que a presença do réu causar humilhação, temor, ou sério constrangimento, de modo que prejudique a verdade do depoimento. E somente na impossibilidade dessa forma é que será determinada a retirada do réu.

Com relação aos motivos para o juiz absolver o réu, os novos incisos do artigo 386, passam a elencar os seguintes: quando as provas demonstrarem que o acusado não cometeu o crime; quando não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; quando o autor errar sobre a ilicitude do fato, mesmo conhecendo a lei; quando houver erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime que exclua o dolo, mas permite a punição por crime culposo; quando o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico; quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito; quando o agente tem doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e quando o agente pratica o crime estando com embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. [81]

Finalmente, mediante essas novas causas de absolvição, de acordo com o novo inciso II, art. 386, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas.


 

 

 

CONCLUSÃO

 

            O tema abordado é dos mais polêmicos na seara processualista, sendo certo que a jurisprudência e a doutrina não são unânimes sobre o assunto, e, passadas quase duas décadas de vigência do texto constitucional, ainda há resistências à proibição absoluta do ingresso no processo, de provas obtidas com violação de direito material.

A par de todas as conclusões que se dirigem no sentido da proteção da intimidade e da liberdade dos acusados, não se pode perder de vista a aplicação justa e eficaz da lei penal no combate à criminalidade, especialmente aquela organizada, e é por isso que a doutrina e a jurisprudência, no Brasil e no mundo, vêm preconizando a regulamentação precisa das interceptações telefônicas, como eficiente instrumento de investigação policial, e contundente meio de prova processual, à altura da sofisticada tecnologia empregada pelos criminosos.

Há uma crise da Justiça, caracterizada pela impunidade, que, evidentemente, não se resume à falta de eficientes meios de prova. Foge à lógica do razoável permitir, hoje, em pleno ano de 2007, que a preservação da intimidade de criminosos impeça a sua punição, dependendo do caso. Há que se ter mais critérios objetivos e bom senso com boa-fé em razão de quem necessita da prova para demonstrar a veracidade do direito material, como a boa-fé do captador da prova, o modo de obtenção necessário, o motivo relevante, o valor proeminente e a unicidade da prova.

Em não havendo quaisquer atividades contrarias à lei ou mesmo à moral e bons costumes, o direito à intimidade assumiria um caráter absoluto, mas, se houvesse qualquer atividade ilícita, lato sensu, que permitisse a contraposição de valores em conflitos, estaria o juiz autorizado a admitir tais provas e valorá-las utilizando-se para isso, da razoabilidade e proporcionalidade. Dessa forma, os limites da licitude probatória, diante da análise da problemática das provas ilícitas deverão ser analisados de acordo com tais critérios objetivos.

Por ora, entende-se que a regulamentação da matéria, tornou-se uma necessidade impostergável. Essa é a condição para um processo justo, que enseje mais adequada tutela das liberdades fundamentais. Não se deve em regra admitir no processo as provas obtidas por meios ilícitos, mas, por outro lado, se a prova ilicitamente obtida favorecer a defesa, o próprio direito de defesa pode ser usado para limitar o direito à intimidade ou correlato. Por exemplo: não se pode admitir que um inocente seja condenado só porque a única prova que ele possui de sua inocência foi obtida ilicitamente.

Entende-se não ser razoável a postura inflexível de se desprezar toda e qualquer prova ilícita. A prova é a alma do processo e visa a demonstrar ao julgador uma verdade histórica ocorrida de modo a formar sua convicção para que possa bem julgar a causa e sabemos que os meios de prova elencados no Código de Processo Penal não são taxativos. Qualquer meio de prova estará apto a demonstrar um fato, desde que legal e moral.

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis, em regra, porém, a teoria da proporcionalidade permite a utilização de provas ilicitamente obtidas em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do réu, vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.

O que se pode seguramente afirmar é que, embora a vedação constitucional às provas ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos há em que essa vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes, protegendo-se um direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.

Ainda que não se possa estabelecer uma graduação entre os direitos fundamentais, é possível e até necessário que sejam relativizados para atender à necessidade de convivência desses direitos dentro do sistema jurídico, possibilitando a defesa da sociedade em situações extremas, sempre tendo na idéia de proporcionalidade o vetor a orientar a flexibilização.

Em relação às conseqüências da decretação da ilicitude da prova, os tribunais têm entendido que a presença de uma prova ilícita no inquérito policial ou no processo não enseja sua anulação, desde que existam outros elementos de prova suficiente para justificar a continuidade das investigações ou do processo. Da mesma forma, existindo provas suficientes fundamentando a sentença, esta será válida, ainda que no processo exista uma prova ilícita.

Finalmente, ainda que o processo ou o inquérito possa ter seguimento, mesmo sendo verificada a existência de uma prova ilícita em seu bojo, no nosso modesto entender, o mais adequado seria que essa prova fosse desentranhada dos autos, já que sua permanência poderia contaminar o espírito do julgador, sobretudo quando se tratar do tribunal do júri, composto por juízes leigos.


REFERÊNCIAS

 

 

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TRINDADE, Antônio Augusto Cançado (ed.). O Direito Internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. cap. 22. p. 971


[1] TRINDADE, Antônio Augusto Cançado (ed.). O Direito Internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. cap. 22. p. 971

[2] MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, p. 19

[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.118

[4] BOBBIO, N. A Era dos Direitos, 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.

[5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p.34.

[6] SILVA, op.cit, p.35.

[7] MORAES, op.citi, p. 23

[8] Idem. p.24

[9] BONATO, Gilson. Por um efetivo “devido processo penal” in BONATO, Gilson (org.). Direito Penal e Processual Penal: uma visão garantista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p.72.

[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro in Separata do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais, ITEC, Porto Alegre, 2000.

[11] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

[12] Importante ressaltar aqui, que não obstante essa garantia não constar tecnicamente das cláusulas pétreas, aí se inclui, por integrar o devido processo, sendo pois, garantia fundamental.

[13] BONATO, op.cit., p.74.

[14] MEDEIROS, Osmar Fernando de. Devido processo legal e indevido processo penal. Curitiba: Juruá, 2003, p.112.

[15] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 14.ed., 1997, p. 85:.

 

[16] CINTRA GRINOVER, DINAMARCO, op.cit. p.86.

[17] GRINOVER Ada Pellegrini. Garantias do contraditório e ampla defesa, Jornal do Advogado, Seção de São Paulo, n. 175, nov. 1990, p.9

 

[18] GRINOVER, op.cit, p.10.

[19] GRINOVER, op.cit, p.10.

[20] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1960, p.79.

[21] Idem

[22] GRINOVER, op.cit, p.11.

[23] BONATO op.cit, p.123.

[24] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.89.

[25] Idem.

[26] SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.491.

[27] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5.d. São Paulo: Saraiva, 1983, p.2.

[28] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996, p.194.

[29] BARROS, Marco Antônio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[30] CARNELUTTI, F. Das provas no processo penal. São Paulo: Impactus, 2005.

[31] CARNELUTTI, op.cit.

[32] PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p.5.

[33] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 5.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, 47.

[34] Ibdem.

[35] GRINOVER, FERNANDES; GOMES FILHO, op.cit.

[36] Idem.

[37] GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, op.cit.

[38] GRINOVER, op.cit, p.79.

[39] BARROS, op.cit.

[40] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[41] PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal: o direito de defesa. 3.ed. São Paulo: RT, 2001.

[42] Idem.

[43] GRINOVER, op.cit.

[44] NUCCI, op.cit.

[45] Idem.

[46] GRINOVER, op.cit.

[47] THEODORO JUNIOR, Humberto. O cumprimento da sentença e  a garantia do devido processo legal. 3.ed. São Paulo: Mandamentos, 2004.

[48] GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, op.cit.

[49] GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, op.cit.

[50] AVOLIO, op.cit.

[51] Idem.

[52] GRINOVER, Ada Pelegrini. O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 17, jan./mar., 1997.

[53] GRINOVER, op.cit.

[54] AVOLIO, op.cit.

[55] GOMES FILHO, op.cit.

[56] GOMES FILHO, op.cit.

[57] Idem.

[58] MENDONÇA, Raquel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2.ed.  São Paulo: Lumen Júris, 2004.

[59] Idem.

[60] Idem.

[61] PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

[62] GRINOVER, op.cit.

[63] PRADO, op.cit.

[64] MENDONÇA, op.cit.

[65] Idem.

[66] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996.

[67] GRINOVER, op.cit.

[68] GRINOVER, op.cit.

[69] Idem.

[70] REIS, Nazareno César Moreira. Primeiras impressões sobre a Lei 11.690/2008; a prova no processo penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11414. Acesso em: ago/2008.

[71] Idem.

[72] Idem.

[73] REIS, op.cit.

[74] Idem.

[75] Idem.

[76] REIS, op.cit.

[77] Idem.

[78] Idem.

[79] REIS, op.cit.

[80] Idem.

[81] REIS, op.cit.

Monografia “DIREITOS HUMANOS E DEPENDENTES QUÍMICOS”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: SOUZA, A. L. S. de.

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

 

            O dia 26 de junho é o Dia Internacional de Combate ao Abuso e ao Tráfico de Drogas. A cada ano, nesse dia, o UNODC – Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime lança o Relatório Mundial sobre Drogas. A situação mundial do controle de drogas tem se mostrado favorável ao longo dos anos, mas no relatório deste ano existem novos alertas.

            Uma perspectiva mundial mostra que o consumo de drogas ilícitas tem se mantido estável: 4,8% da população mundial entre 15 e 64 anos, demonstrando que pelo menos uma vez ao ano, mais de 200 milhões de pessoas usam drogas ilícitas em todo o mundo. A metade usa drogas pelo menos uma vez ao mês, existindo, atualmente no mundo, cerca de 26 milhões de dependentes químicos.

            Ao olhar esses números sob a perspectiva histórica de quase um século de controle de drogas, constata-se que houve um avanço, desde a comissão criada em 1909, em Xangai, para controlar o comércio do ópio. Hoje, a produção mundial de ópio é cerca de 70% menor, apesar de a população mundial ter quadruplicado no mesmo período.

            Há uma década, a Sessão Especial da Assembléia Geral da ONU motivou os países a serem mais proativos na redução da oferta e da demanda de drogas, com a finalidade de  reduzir os riscos dos usuários, inclusive em relação ao HIV/Aids.

            O UNODC considera a contenção das drogas ilícitas um sucesso quando compara com o consumo de álcool ou tabaco – drogas lícitas, mas psicoativas e que também causam dependência química, drogas estas, que são usados por pelo menos um quarto da população mundial adulta, causando milhões de mortes todos os anos.

            Dessa forma, se não houvesse um sistema de controle de drogas, o uso de drogas ilícitas poderia ter alcançado níveis muito altos, com conseqüências graves à saúde pública. Os últimos relatórios mundiais sobre drogas confirmam que o problema mundial das drogas está sendo controlado, no sentido de que o problema está estável. Porém, o relatório deste ano demonstrou que o compromisso está sob ameaça, uma vez que houve aumento no plantio e na produção mundial de ópio, além da plantação de coca nos países andinos ter aumentado, assim como o consumo de cocaína na América do Sul.

            Alerta-se que é preciso agir para impedir que o progresso conquistado seja interrompido, pois o controle de drogas não é um fim em si mesmo, o verdadeiro sucesso virá apenas quando a oferta e a demanda realmente diminuírem, em vez de se nivelarem em todo o mundo. Nesse sentido, é necessário agir em três frentes, a saber: saúde pública, prevenção ao crime e direitos humanos.

            A saúde pública é o primeiro princípio do controle de drogas que deve ser trazido ao centro das discussões, uma vez que em diversos países, a quantidade de recursos e apoio político para segurança pública e aplicação das leis supera em muito aqueles destinados à saúde pública. Tal ação precisa ser reequilibrada, já que a dependência química é uma questão de saúde e deve ser tratada dessa maneira, com prevenção e tratamento. São necessários mais recursos para prevenir que pessoas usem drogas, para tratar aqueles que são dependentes químicos e para reduzir as adversidades no âmbito da saúde e da sociedade em conseqüência do abuso de drogas.

            O controle de drogas deve ser visto no contexto amplo da prevenção ao crime e do fortalecimento do Estado de Direito para cortar vínculos entre o tráfico de drogas, o crime organizado, a corrupção e o terrorismo. Algumas das regiões onde há maior produção de drogas  estão fora do controle dos governos centrais. O tráfico de drogas compromete a segurança nacional. O dinheiro das drogas é combustível para a corrupção e é fonte de financiamento do terrorismo. Assim, funcionários corruptos dos governos e terroristas facilitam a produção de drogas e o tráfico.

            É sumamente importante que ao garantir a segurança e defender a saúde pública, os direitos humanos e a dignidade dos indivíduos precisam ser assegurados. Não se deve esquecer que a Declaração Universal dos Direitos Humanos reforça a lembrança dos direitos inalienáveis à vida e a um julgamento justo e que em alguns países, há pena de morte para o uso de drogas. Ora, o abuso dessas substâncias pode matar; mas é incabível que se mate por causa delas. Enquanto se avança no sentido da prevenção ao crime e na garantia da saúde dos indivíduos, os direitos humanos devem ser parte do controle de drogas.

            Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo demonstrar a política dos Direitos Humanos para os dependentes químicos, visando sua saúde, dignidade e segurança. Para alcançar os objetivos propostos, o estudo pretende investigar as conseqüências físicas e morais da dependência química, as políticas públicas para o seu atendimento, demonstrando também como as nossas políticas são influenciadas pela política americana antidrogas, além de situar o dependente químico dentro do nosso ordenamento jurídico.

            Mesmo que seja por motivos diversos, o que realmente interessa, é propor uma discussão em que se possa oferecer alguma contribuição aos acadêmicos de direito e que estas venham ainda, a colaborar para as pessoas que por algum motivo necessitem, adquiram mais algum conhecimento sobre o assunto.

            Socialmente, o tema é de grande relevância, uma vez que não se conhece a existência de civilizações que não fizeram uso de algum tipo de droga e de acordo com a Organização Mundial de Saúde vem aumentando cada vez mais o número da população dos grandes centros urbanos de todo o mundo, que consomem abusivamente substâncias psicoativas independente da idade, sexo, nível social ou instrucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO I – A DEPENDÊNCIA QUÍMICA E SUAS CONSEQUÊNCIAS

 

 

            O estudo médico-legal dos problemas sociais e jurídicos causados pelo uso de substâncias psicoativas abrange duas grandes questões que têm de ser solucionadas na avaliação da responsabilidade penal quando alegado tal uso: a substância em uso e o quadro clínico por ela causado. Para se seguir a CID-10, deve-se reconhecer que o uso de álcool, opióides, canabinóides, sedativos ou hipnóticos, cocaína, outros estimulantes, incluindo cafeína, alucinógenos, tabaco, solventes voláteis e uso de múltiplas drogas ilícitas ou de outras substâncias psicoativas não listadas.

            A utilização de drogas pode ter uma relação direta e indireta com uma série de agravos à saúde de adolescente, jovens e adultos expressos em acidentes de trânsito,  agressões e distúrbios de conduta, ao lado de comportamentos de risco no âmbito sexual e a transmissão do HIV pelo uso de drogas injetáveis. O consumo de drogas, em alguns casos, pode evoluir para a condição de dependência química, definida pela Organização Mundial de Saúde como:

[...] um conjunto de fenômenos fisiológicos, comportamentais e cognitivos em que o uso de uma substância alcança uma prioridade muito maior para o indivíduo que outros comportamentos que antes tinha maior valor[1]

 

 

            Ainda de acordo com o CID-10, são quadros clínicos provocados pelas substâncias psicoativas: intoxicação aguda (toxicose exógena), uso nocivo, síndrome de dependência, estado de abstinência, estado de abstinência com delirium, transtorno psicótico, síndrome amnésica, transtorno psicótico residual ou de instalação tardia.

            Assim, a dependência a substâncias psicoativas (SPA) é uma síndrome definida internacionalmente e diagnosticada pela presença de uma variedade de sintomas que indicam prejuízos e comprometimentos vivenciados pelo consumidor.[2]

1.1 DROGAS LÍCITAS E ILÍCITAS CAUSADORAS DE DEPENDÊNCIA

            O CEBRID- Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas[3] enumera como principais drogas causadoras de dependência:

            Álcool: O consumo de álcool pelo ser humano data de aproximadamente 6000 a.C., sendo, portanto, um costume extremamente antigo e que tem persistido por milhares de anos. A noção de álcool como uma substância divina, por exemplo, pode ser encontrada em inúmeros exemplos na mitologia, sendo talvez um dos fatores responsáveis pela manutenção do hábito de beber, ao longo do tempo. Inicialmente, as bebidas tinham conteúdo alcoólico relativamente baixo, já que dependiam exclusivamente do processo de fermentação, entretanto, com o advento do processo de destilação, introduzido na Europa pelos árabes na Idade Média, surgiram novos tipos de bebidas alcoólicas, que passaram a ser utilizadas em sua forma destilada.

            Foi a partir da Revolução Industrial que se iniciou o registro do grande aumento na oferta desse tipo de bebida, contribuindo para um maior consumo e, conseqüentemente, gerando aumento no número de pessoas que passaram a apresentar algum tipo de problema decorrente do seu uso excessivo.

            Opiáceos: São substâncias com grande atividade farmacológica e podem ser extraídas da Papaver somniferum, conhecida popularmente com o nome de Papoula do Oriente. Ao se fazer cortes na cápsula da papoula, quando ela ainda está verde, pode-se obter um suco leitoso, o ópio, palavra que em grego quer dizer suco. Quando esse suco seca, passa a se chamar pó de ópio. É nesse pó que existem várias substâncias, sendo que delas a mais conhecida é a morfina, palavra que vem da mitologia grega Morfeu, o deus dos sonhos. Pelo próprio nome da planta já dá para fazer uma idéia da ação do ópio e da morfina no homem: são depressores do sistema nervoso central, isto é, fazem o cérebro funcionar mais devagar.

            O ópio ainda contém substâncias, como a codeína e a heroína, ao se fazer modificações químicas na fórmula da morfina. A heroína é, então, uma substância semi-sintética ou semi-natural.

            Todas essas substâncias são os chamados opiáceos, ou seja, oriundas do ópio, que, por sua vez, podem ser opiáceos naturais quando não sofrem nenhuma modificação (morfina, codeína) ou opiáceos semi-sintéticos quando resultantes de modificações parciais das substâncias naturais, como é o caso da heroína.

            Alguns medicamentos vendidos no Brasil são desse tipo, como por exemplo: Belacoclid, Belpar, CodeinCodelasa, Binelli, Naquinto, Setux, Tussaveto, Tussodina, Tylex, Pastilhas Veabon, Pastilhas Warton, Benzotiol, Elixir paregórico, entre outros, mas também a Metadona, que é utilizada para o tratamento de dependentes da morfina e da heroína.

            Maconha: Cujo nome científico é cannabis sativa, a maconha atende pelos seguintes nomes, em outros países: THC (Tetraidrocanabinol) Hashishi, Bangh, Ganja, Diamba, Marijuana, Marihiana. Já era conhecida há pelo menos 5000 anos, sendo utilizada  para fins medicinais e também “produzir risos”.

            A maconha era considerada em vários países, inclusive no Brasil, um medicamento útil para vários males, mas também já era utilizada para fins não-médicos por pessoas desejosas de sentir coisas diferentes, que a utilizavam abusivamente. Assim, em conseqüência desses abusos, e de um certo exagero sobre seus efeitos maléficos, a planta foi proibida em praticamente todo o mundo ocidental, a partir dos últimos 50 ou 60 anos.

            Atualmente, graças a recentes pesquisas, a maconha ou as substâncias extraídas dela são reconhecidas como medicamento em pelo menos duas condições clínicas: reduz ou abole náuseas e vômitos produzidos por medicamentos anticâncer e tem efeito benéfico em alguns casos de epilepsia. Entretanto, é bom lembrar que a maconha tem também efeitos indesejáveis que podem ser prejudiciais a saúde dos indivíduos.

            O THC é uma substância química fabricada pela própria maconha, é o principal responsável pelos efeitos desta. Assim, dependendo da quantidade de THC presente, o que pode variar de acordo com solo, clima, estação do ano, época de colheita, tempo decorrido entre a colheita e o uso, a maconha pode ter seus efeitos potencializados, sendo que essa variação nos efeitos depende também da própria pessoa.

            Cocaína: É uma substância natural, extraída das folhas de uma planta encontrada exclusivamente na América do Sul, a Erythroxylon coca, conhecida simplesmente como coca ou epadu, este último nome dado pelos índios brasileiros. A cocaína pode chegar até o consumidor sob a forma de cloridrato de cocaína, que é solúvel em água e serve para ser aspirado ou dissolvido em água para uso intravenoso  ou sob a forma de base, o crack, que é pouco solúvel em água, mas que se volatiliza quando aquecida e, portanto, é fumada em cachimbos.

            A substância também é encontrada sob a forma base, a merla, um produto ainda sem refino e muito contaminado com as substâncias utilizadas na extração, é preparada de forma diferente do crack, mas também é fumada.

            Enquanto o crack ganhou popularidade em São Paulo, Brasília foi a cidade vítima da merla. Pesquisas mostram que mais de 50% dos usuários de drogas da Capital Federal fazem uso de merla, e apenas 2% de crack.

            Há ainda a pasta de coca, que é um produto grosseiro, obtido das primeiras fases de extração de cocaína, das folhas da planta quando estas são tratadas com álcali. Essa pasta contém muitas impurezas tóxicas e é fumada em cigarros chamados “basukos”.

            Antes de se conhecer e de se isolar cocaína da planta, a coca (planta) era muito usada sob forma de chá em vários países da América do Sul, como Bolívia e Peru, onde se usa o chá até hoje, sendo que em ambos permitidos por lei. Inclusive, existe no Peru órgão do governo para controle da qualidade das folhas de coca, como é o caso do Instituto Peruano da Coca. Acontece, porém, que, sob a forma de chá, pouca cocaína é extraída das folhas; além disso, ingerindo-se o tal chá, pouca cocaína é absorvida pelo organismo e bem pouca cocaína chega ao cérebro.

            Muito se comenta que vivemos hoje uma epidemia de uso de cocaína, como se isso estivesse acontecendo pela primeira vez. Mesmo nos Estados Unidos, onde, sem dúvida, houve uma explosão do seu uso nesses últimos anos, já existiu fenômeno semelhante no passado e no Brasil também, há cerca de 60 ou 70 anos utilizou-se muita cocaína. Tanto que o jornal O Estado de S. Paulo publicava esta notícia em 1914: “Há hoje em nossa cidade muitos filhos de família cujo grande prazer é tomar cocaína e deixar-se arrastar até aos declives mais perigosos deste vício. Quando… atentam… é tarde demais para o recuo.”[4]

            Solventes e Inalantes: A palavra solvente significa substância capaz de dissolver coisas, e inalante é toda substância que pode ser inalada, isto é, introduzida no organismo através da aspiração pelo nariz ou pela boca. Em geral, todo solvente é uma substância altamente volátil, por esse motivo pode ser facilmente inalado. Outra característica dos solventes ou inalantes é que muitos deles são inflamáveis.

            Um número enorme de produtos comerciais, como esmaltes, colas, tintas, tíneres, propelentes, gasolina, removedores, vernizes etc., contém esses solventes. Eles podem ser aspirados tanto involuntária quanto voluntariamente (por exemplo, a criança de rua que cheira cola de sapateiro, o menino que cheira em casa acetona ou esmalte, ou o estudante que cheira o corretivo Carbex® etc.). Todos esses solventes ou inalantes são substâncias pertencentes a um grupo químico chamado de hidrocarbonetos. Para exemplificar o CEBID dá a composição de algumas colas de sapateiro vendidas no Brasil: Cascola® – mistura de tolueno + n-hexano®; Patex Extra® – mistura de tolueno com acetato de etila e aguarrás mineral; Brascoplast® – tolueno com acetato de etila e solvente para borracha.

            Um produto bastante conhecido no Brasil é o “cheirinho da loló”. Trata-se de um preparado clandestino, à base de clorofórmio mais éter, utilizado somente para fins de abuso. Mas já se sabe que, quando esses “fabricantes” não encontram uma daquelas duas substâncias, eles misturam qualquer outra coisa em substituição. Assim, em relação ao “cheirinho da loló” não se conhece bem sua composição, o que complica quando se tem casos de intoxicação aguda por essa mistura.  Ainda, é importante chamar a atenção para o “lança-perfume”. Esse nome designa inicialmente aquele líquido que vem em tubos e que se usa principalmente no Carnaval, à base de cloreto de etila ou cloretila, sua fabricação é proibida no Brasil só aparecendo no país através de contrabando de outros países sul-americanos. Cada vez mais o nome lança-perfume é também utilizado para designar o “cheirinho da loló”, os meninos de rua de várias capitais brasileiras já usam estes dois nomes – cheirinho e lança – para designar a mistura de clorofórmio e éter.

            Tabaco: O tabaco é uma planta cujo nome científico é Nicotiana tabacum, da qual é extraída a chamada nicotina. Começou a ser utilizada aproximadamente no ano 1000 a.C., nas sociedades indígenas da América Central, em rituais mágicos e religiosos, com o objetivo de purificar, contemplar, proteger e fortalecer os ímpetos guerreiros, além disso, esses povos acreditavam que essa substância tinha o poder de predizer o futuro.  A planta chegou ao Brasil provavelmente pela migração de tribos tupis-guaranis.

            No início, utilizado com fins curativos, por meio do cachimbo, difundiu-se rapidamente, atingindo Ásia e África no século XVII. No século seguinte, surgiu a moda de aspirar rapé, ao qual foram atribuídas qualidades medicinais, pois a rainha da França, Catarina de Médicis, o utilizava para aliviar suas enxaquecas. No século XIX, surgiu o charuto que veio da Espanha e atingiu toda a Europa, Estados Unidos e demais continentes, sendo utilizado para demonstração de ostentação. Por volta de 1840 a 1850, surgiram as primeiras descrições de homens e mulheres fumando cigarros, porém, somente após a Primeira Guerra Mundial, seu consumo apresentou grande expansão. Seu uso espalhou-se por todo o mundo a partir de meados do século XX, com a ajuda de técnicas avançadas de publicidade e marketing que se desenvolveram nessa época.

            Hoje, o fumo é cultivado em todas as partes do mundo e é responsável por uma atividade econômica que envolve milhões de dólares. Apesar dos males que o hábito de fumar provoca, a nicotina é uma das drogas mais consumidas no mundo, porém a partir da década de 1960, surgiram os primeiros relatórios científicos que relacionaram o cigarro ao adoecimento do fumante, e hoje existem inúmeros trabalhos comprovando os malefícios do tabagismo à saúde do fumante e do não-fumante exposto à fumaça do cigarro.

            Anfetaminas: Mais conhecidas como “bolinhas ou rebites” as anfetaminas são drogas estimulantes da atividade do sistema nervoso central, isto é, fazem o cérebro trabalhar mais depressa, deixando as pessoas mais “acesas”, “ligadas”, com “menos sono”, “elétricas” etc.

            São chamadas de “rebite”, principalmente entre os motoristas que precisam dirigir durante várias horas seguidas sem descanso, a fim de cumprir prazos predeterminados. Também são conhecidas como “bola” por estudantes que passam noites inteiras estudando, ou por pessoas que costumam fazer regimes de emagrecimento sem acompanhamento médico.

Nos Estados Unidos, a metanfetamina tem sido muito consumida na forma fumada em cachimbos, recebendo o nome de “ICE” (gelo).

            Outra anfetamina, metilenodioximetanfetamina (MDMA), também conhecida pelo nome de “êxtase”, tem sido uma das drogas com maior aceitação pela juventude inglesa e agora, também, apresenta um consumo crescente nos países em desenvolvimento, enquanto que em países desenvolvidos, o consumo se apresenta estável ou em queda, conforme citado no relatório do Escritório das Nações Unidas Contra Drogas e Crimes – UNODC 2007, com referência aos números de 2006. [5]

            As anfetaminas são drogas sintéticas, fabricadas em laboratório. Não são, portanto, produtos naturais. Existem várias drogas sintéticas que pertencem ao grupo das anfetaminas, e como cada uma delas pode ser comercializada sob a forma de remédio, por vários laboratórios e com diferentes nomes comerciais: Dualid S,  Hipofagin,  Inibex,  Moderine, Desobesil-M e  Pervitin, retirado do mercado brasileiro, mas encontrado no Brasil graças à importação ilegal de outros países sul-americanos.

            Tranqüilizantes ou Ansiolíticos: Existem medicamentos que têm a propriedade de atuar quase exclusivamente sobre a ansiedade e a tensão. Essas drogas já foram chamadas de tranqüilizantes, por tranqüilizar a pessoa estressada, tensa e ansiosa. Atualmente, prefere-se designar esses tipos de medicamentos pelo nome de ansiolíticos, ou seja, que “destroem” a ansiedade. De fato, esse é o principal efeito terapêutico desses medicamentos: diminuir ou abolir a ansiedade das pessoas, sem afetar em demasia as funções psíquicas e motoras.

            Antigamente, o principal agente ansiolítico era uma droga chamada meprobamato, que praticamente desapareceu das farmácias com a descoberta de um importante grupo de substâncias: os benzodiazepínicos. De fato, esses medicamentos estão entre os mais utilizados no mundo todo, inclusive no Brasil. Para se ter idéia, atualmente existem mais de cem remédios em nosso país à base desses benzodiazepínicos. Estes têm nomes químicos que terminam geralmente pelo sufixo pam. Assim, é relativamente fácil a pessoa, quando toma um remédio para acalmar-se, saber o que realmente está tomando: tendo na fórmula uma palavra terminada em pam, é um benzodiazepínico. Exemplos: diazepam, bromazepam, clobazam, clorazepam, estazolam, flurazepam, flunitrazepam, lorazepam, nitrazepam etc. Uma das exceções é a substância chamada clordizepóxido, que também é um benzodiazepínico.

            Por outro lado, essas substâncias são comercializadas pelos laboratórios farmacêuticos com diferentes nomes “fantasia”, existindo assim dezenas de remédios com nomes diferentes: Noan, Valium, Calmociteno, Dienpax, Psicosedin, Frontal, Frisium, Kiatrium, Lexotan, Lorax, Urbanil, Somalium etc., são apenas alguns dos nomes.

 

1.2 CONSEQUÊNCIAS FÍSICAS E PSICOLÓGICAS

            A ingestão de álcool provoca diversos efeitos, que aparecem em duas fases distintas: uma estimulante e outra depressora. Nos primeiros momentos após a ingestão de álcool, podem aparecer os efeitos estimulantes, como euforia, desinibição e loquacidade, com o passar do tempo, porém, começam a surgir os efeitos depressores, como falta de coordenação motora, descontrole e sono.

            Quando o consumo é muito exagerado, o efeito depressor fica exacerbado, podendo até mesmo provocar o estado de coma. Os efeitos do álcool variam de intensidade de acordo com as características pessoais. Por exemplo, uma pessoa acostumada a consumir bebidas alcoólicas sentirá os efeitos do álcool com menor intensidade, quando comparada com outra que não está acostumada a beber. Outro exemplo está relacionado à estrutura física: a pessoa com estrutura física de grande porte terá maior resistência aos efeitos do álcool.

            Ramos (1997) descreve que:

Os indivíduos dependentes do álcool podem desenvolver várias doenças. As mais freqüentes são as relacionadas ao fígado (esteatose hepática, hepatite alcoólica e cirrose). Também são freqüentes problemas do aparelho digestivo (gastrite, síndrome de má absorção e pancreatite) e do sistema cardiovascular (hipertensão e problemas cardíacos). Há, ainda, casos de polineurite alcoólica, caracterizada por dor, formigamento e cãibras nos membros inferiores.[6]

            Todas as drogas tipo opiáceo ou opióide têm basicamente os mesmos efeitos no sistema nervoso central: diminuem sua atividade. As diferenças ocorrem mais em sentido quantitativo, isto é, são mais ou menos eficientes em produzir os mesmos efeitos; tudo fica, então, sendo principalmente uma questão de dose.

            Assim, segundo Leite [7] tem-se que todas essas drogas produzem analgesia e hipnose (aumentam o sono), daí receberam também o nome de narcóticos, que são exatamente as drogas capazes de produzir esses dois efeitos: sono e diminuição da dor. Recebem também, por isso, o nome de drogas hipnoanalgésicas. Agora, para algumas drogas a dose necessária para esse efeito é pequena, ou seja, são bastante potentes, como, por exemplo, a morfina e a heroína; outras, por sua vez, necessitam de doses 5 a 10 vezes maiores para produzir os mesmos efeitos, como a codeína e a meperidina.

            Em geral, as pessoas que usam essas substâncias sem indicação médica, e abusam delas, procuram efeitos característicos de uma depressão geral do cérebro: um estado de torpor, como isolamento da realidade do mundo, calmaria na qual realidade e fantasia se misturam, sonhar acordado, estado sem sofrimento, afeto meio embotado e sem paixões. Enfim, fugir das sensações que são a essência mesmo do viver: sofrimento e prazer que se alternam e se constituem em nossa vida psíquica plena.

            Leite refere que:

Os narcóticos usados por meio de injeções, ou em doses maiores por via oral, podem causar grande depressão respiratória e cardíaca. A pessoa perde a consciência e fica com uma cor meio azulada porque a respiração muito fraca quase não oxigena mais o sangue e a pressão arterial cai a ponto de o sangue não mais circular normalmente: é o estado de coma que, se não tiver o atendimento necessário, pode levar à morte. Literalmente, centenas ou mesmo milhares de pessoas morrem todo ano na Europa e nos Estados Unidos intoxicadas por heroína ou morfina. Além disso, como muitas vezes esse uso é feito por injeção, com freqüência os dependentes acabam também por adquirir infecções como hepatites e mesmo Aids. [8]

            Segundo o autor, aqui no Brasil, uma dessas drogas foi utilizada com alguma freqüência por injeção venosa: é o propoxifeno (principalmente o Algafan). Acontece que essa substância é muito irritante para as veias, que se inflamam e chegam a ficar obstruídas. Houve muitos casos de pessoas com sérios problemas de circulação nos braços por causa disso. Houve mesmo descrição de amputação desse membro devido ao uso crônico de Algafan. Felizmente, esse uso irracional do propoxifeno não ocorre mais entre nós. Outro problema com essas drogas é a facilidade com que levam à dependência, tornando-se o centro da vida das vítimas. E quando esses dependentes, por qualquer motivo, param de tomar a droga, ocorre um violento e doloroso processo de abstinência, com náuseas e vômitos, diarréia, cãibras musculares, cólicas intestinais, lacrimejamento, corrimento nasal etc., que pode durar até 8 a 12 dias.

            Além disso, o organismo humano torna-se tolerante a todas essas drogas narcóticas. Ou seja, como o dependente não consegue mais se equilibrar sem sentir seus efeitos, ele precisa tomar doses cada vez maiores, enredando-se mais e mais em dificuldades, pois para adquiri-las é preciso cada vez mais dinheiro. São pouquíssimos os casos de dependência dessas drogas no Brasil, principalmente quando comparado com o problema em outros países. Entretanto, nada garante que essa situação não poderá modificar-se no futuro.

            Quanto à maconha, para o bom entendimento, é melhor dividir os efeitos que esta produz sobre o homem em físicos (ação sobre o próprio corpo ou partes dele) e psíquicos (ação sobre a mente). Esses efeitos sofrerão mudanças de acordo com o tempo de uso que se considera, ou seja, os efeitos são agudos (isto é, quando decorrem apenas algumas horas após fumar) e crônicos (conseqüências que aparecem após o uso continuado por semanas, ou meses ou mesmo anos).

            De acordo com Ribeiro, os efeitos físicos agudos são muito poucos: os olhos ficam meio avermelhados (hiperemia das conjuntivas), a boca fica seca (xerostomia ) e o coração dispara, de 60 a 80 batimentos por minuto podendo chegar a 120 a 140 ou até mesmo mais (taquicardia).

            Diz o autor que os efeitos psíquicos agudos dependerão da qualidade da maconha fumada e da sensibilidade de quem fuma.

Para uma parte das pessoas, os efeitos são uma sensação de bem-estar acompanhada de calma e relaxamento, sentir-se menos fatigado, vontade de rir (hilariedade). Para outras pessoas, os efeitos são desagradáveis: sentem angústia, ficam aturdidas, temerosas de perder o controle mental, trêmulas, suadas. É os viciados que comumente chamam de “má viagem” ou “bode”. Há, ainda, evidente perturbação na capacidade da pessoa em calcular tempo e espaço e um prejuízo de memória e atenção.[9]

            Assim, sob a ação da maconha, a pessoa erra grosseiramente na discriminação do tempo, tendo a sensação de que se passaram horas quando na realidade foram alguns minutos. Quanto aos efeitos na memória, eles se manifestam principalmente na chamada memória em curto prazo, ou seja, aquela que nos é importante por alguns instantes.

            Pessoas sob o efeito da maconha, não deveriam executar tarefas que dependem de atenção, bom senso e discernimento, pois correm o risco de prejudicar outros e/ou a si próprio. Como exemplo disso: dirigir carro, operar máquinas potencialmente perigosas.

            Aumentando-se a dose e/ou dependendo da sensibilidade, os efeitos psíquicos agudos podem chegar até as alterações mais evidentes, com predominância de delírios e alucinações.   Ainda de acordo com Ribeiro, delírio é uma manifestação mental pela qual a pessoa faz um juízo errado do que vê ou ouve:

[...]por exemplo, sob ação da maconha uma pessoa ouve a sirene de uma ambulância e julga que é a polícia que vem prendê-la; ou vê duas pessoas conversando e pensa que ambas estão falando mal ou mesmo tramando um atentado contra ela. Em ambos os casos, essa mania de perseguição (delírios persecutórios) pode levar ao pânico e, conseqüentemente, a atitudes perigosas (“fugir pela janela”, agredir como forma de “defesa” antecipada contra a agressão que julga estar sendo tramada). Já a alucinação é uma percepção sem objeto, isto é, a pessoa pode ouvir a sirene da polícia ou ver duas pessoas conversando quando não existe nem sirene nem pessoas. As alucinações podem também ter fundo agradável ou terrificante.[10]

            Para o autor, os efeitos físicos crônicos da maconha são os de maior gravidade, pois com o uso continuado, vários órgãos do corpo são afetados. Os pulmões são um exemplo disso. Não é difícil imaginar como ficarão esses órgãos quando passam a receber cronicamente uma fumaça que é muito irritante, dado ser proveniente de um vegetal que nem chega a ser tratado como o tabaco comum. Essa irritação constante leva a problemas respiratórios (bronquites), aliás, como ocorre também com o cigarro comum. Mas o pior é que a fumaça da maconha contém alto teor de alcatrão, maior mesmo que na do cigarro comum e nele existe uma substância chamada benzopireno, conhecido agente cancerígeno. Ainda não está provado cientificamente que o fumante crônico de maconha está sujeito a adquirir câncer dos pulmões com maior facilidade, mas os indícios em animais de laboratório, de que assim pode ser, são cada vez mais fortes.

            Outro efeito físico adverso do uso crônico da maconha refere-se à testosterona. De acordo com Ribeiro, esta é o hormônio masculino que, como tal, confere ao homem maior quantidade de músculos, voz mais grossa, barba, e também é responsável pela fabricação de espermatozóides pelos testículos. Segundo o autor, já existem muitas provas de que a maconha diminui em até 60% a quantidade de testosterona. Conseqüentemente, o homem apresenta um número bem reduzido de espermatozóides no líquido espermático, o que leva à infertilidade. Esse é um efeito que desaparece quando a pessoa deixa de fumar a planta, sendo também importante expor que o homem não fica impotente ou perde o desejo sexual, mas apresenta esterilidade, ou seja, fica incapacitado de engravidar sua companheira.

             Há ainda a considerar os efeitos psíquicos crônicos produzidos pela maconha. De acordo com Ribeiro, seu uso continuado interfere na capacidade de aprendizagem e memorização e pode induzir a um estado de amotivação, isto é, não sentir vontade de fazer nada, pois tudo fica sem graça e sem importância. Esse efeito crônico da maconha é chamado de síndrome amotivacional. Além disso, a maconha pode levar o usuário a um estado de dependência, é quando ele passa a organizar sua vida de maneira a facilitar seu vício, e tudo o mais perde seu real valor.

            Ainda de acordo com Ribeiro, há provas científicas de que se o indivíduo é portador de uma doença psíquica que ainda não está evidente ou a doença já apareceu, mas está controlada com medicamentos adequados, a maconha piora o quadro. O uso contínuo e descontrolado da maconha pode neutralizar o efeito do medicamento e o indivíduo pode passar a apresentar novamente os sintomas da enfermidade. Esse fato tem sido descrito com freqüência na doença mental chamada esquizofrenia.

            Leite e Ribeiro concordam, quando afirmam que, os efeitos provocados pela cocaína ocorrem por todas as vias – aspirada, inalada, endovenosa. Assim, o crack e a merla, que são subprodutos da cocaína, podem produzir aumento das pupilas (midríase), que prejudica a visão; é a chamada “visão borrada”. Essas substâncias  podem ainda, provocar dor no peito, contrações musculares, convulsões e até coma, mas é sobre o sistema cardiovascular que os efeitos são mais intensos. A pressão arterial pode elevar-se e o coração pode bater muito mais rapidamente (taquicardia). Em casos extremos, chega a produzir parada cardíaca por fibrilação ventricular. A morte também pode ocorrer devido à diminuição de atividade de centros cerebrais que controlam a respiração. O uso crônico da cocaína pode levar a degeneração irreversível dos músculos esqueléticos, conhecida como rabdomiólise.

            De acordo com Leite, a tendência do usuário é aumentar a dose da droga na tentativa de sentir efeitos mais intensos, porém, essas quantidades maiores acabam por levar o usuário a comportamento violento, irritabilidade, tremores e atitudes bizarras devido ao aparecimento de paranóia. Esse efeito provoca um grande medo nos usuários de crack, que passam a vigiar o local onde usam a droga e a ter uma grande desconfiança uns dos outros, o que acaba levando-os a situações extremas de agressividade. Eventualmente, podem ter alucinações e delírios. A esse conjunto de sintomas dá-se o nome de “psicose cocaínica”. Além dos sintomas descritos, os usuários de crack e de merla perdem de forma muito marcante o interesse sexual.

            Como ocorre com as anfetaminas, cujos efeitos são em parte semelhantes aos da cocaína, as pessoas que abusam dessa droga relatam a necessidade de aumentar a dose para sentir os mesmos efeitos iniciais de prazer, sobre o assunto, Leite afirma:

É como se o cérebro se “acomodasse” àquela quantidade de droga, necessitando de uma dose maior para produzir os mesmos efeitos prazerosos. Porém, paralelamente a esse fenômeno, os usuários de cocaína também desenvolvem sensibilização, ou seja, para alguns efeitos produzidos pela cocaína, ocorre o inverso da tolerância, e com uma dose pequena os efeitos já surgem. Mas para a angústia do usuário os efeitos produzidos com pouca quantidade de droga são exatamente aqueles considerados desagradáveis, como, por exemplo, a paranóia. Dessa forma, com o passar do tempo, o usuário necessita aumentar cada vez mais a dose de cocaína para sentir os efeitos de prazer, porém seu cérebro está sensibilizado para os efeitos desagradáveis, ocorrendo como conseqüência do aumento da dose uma intensificação de efeitos indesejáveis, como paranóia, agressividade, desconfiança etc.[11]

            Não há descrição convincente de uma síndrome de abstinência quando a pessoa pára de usar cocaína abruptamente: não sente dores pelo corpo, cólicas, náuseas etc. Às vezes pode ocorrer dessa pessoa ficar tomada de grande “fissura”, desejar usar novamente a droga para sentir seus efeitos agradáveis e não para diminuir ou abolir o sofrimento que ocorreria se realmente houvesse uma síndrome de abstinência.

1.3 CONSEQUÊNCIAS MORAIS DO USO DE DROGAS

            A Organização Mundial de Saúde[12] ao definir a dependência química estabeleceu conceitos que constam na 10ª Revisão da CID – 10 e classifica a dependência química como Transtornos Mentais e de Comportamento. No curso da preparação do capítulo sobre transtorno mental da CID-10, alguns temas foram de grande interesse para debate, visando criar padrões básicos e confiáveis de conduta para se traçar um diagnóstico com uma linguagem comum. Foram levantados os seguintes assuntos para que se chegasse a um consenso: a) comprometimento: isto é, uma perda ou anormalidade de estrutura ou função. É manifestada psicologicamente por interferência com funções mentais como memória, atenção e funções emotivas; b) incapacidade: definida no sistema restrição ou falta de capacidade de desempenhar uma atividade da maneira ou dentro do limite considerado normal para um ser humano e c) prejuízo: a desvantagem para um indivíduo que impede ou limita o desempenho de um papel que é normal para aquele indivíduo.

            Dentro da lista de categorias da CID-10 os transtornos mentais e de comportamento decorrentes do uso de substâncias psicoativas estão ligados nos códigos F10 a F19, respectivamente da seguinte maneira: Transtornos mentais e de comportamento decorrentes do uso de álcool, opióides, canabinóides, sedativos ou hipnóticos, cocaína, estimulantes (incluindo cafeína), alucinógenos, tabaco, solventes voláteis, múltiplas drogas e uso de outras substâncias psicoativas [13].

            O conceito atual de dependência química é baseado em sinais e sintomas trazendo critérios de diagnósticos claros. É visto como uma combinação de fatores de riscos que aparecem de maneira diversificada, mas específica de indivíduo para indivíduo. De acordo com a definição do DSM-IV (APA, 1994, p.177), “a dependência caracteriza-se pela presença de um agrupamento de sintomas cognitivos, comportamentais e fisiológicos indicando que o indivíduo utiliza uma substância apesar de problemas significativos relacionados a ela”.[14]

            Essas caracterizações dos diagnósticos como transtornos são importantes para estabelecer informações básicas e seguras de que a dependência química não é uma deficiência de caráter, e, nos permite uma avaliação mais precisa livre de conceitos simplistas preconceituosos e moralistas, bem como atualizar profissionais da área acerca das inovações conceituais para auxiliá-los a traçar o melhor programa terapêutico e/ou de reinserção social.

            Na sociedade contemporânea as pessoas vivem pressionadas por incertezas, frustrações e medos diversos. No ambiente de trabalho, essas pressões colocam freqüentemente o empregado em situações de risco físico e psíquico, que tendem a agravar quando é usuário abusivo de drogas, comprometendo assim sua qualidade de vida.

            Além disso, o abuso de drogas afeta não somente o próprio usuário, mas também todos a sua volta, na família e sociedade, inviabilizando também, o bom relacionamento profissional e conseqüentemente sua capacitação e atuação.

            Sobre o consumo abusivo de drogas e suas conseqüências para a vida do dependente, Tenório cita o seguinte:

O consumo abusivo de substâncias psicoativas leva a problemas sociais e interpessoais: conflitos familiares relacionados com violência doméstica, resultados de uma variedade de efeitos físicos e/ou psicológicos traumáticos, tanto a curto quanto em longo prazo entre os membros da família do consumidor irresponsável; fim da harmonia entre os vizinhos e problemas no ambiente de trabalho além de acidentes e conflitos com a lei, como dirigir embriagado, crimes violentos cometidos após ou durante o consumo dessas drogas, delitos relacionados a comportamentos agressivos ou anti-sociais conseqüentes do abuso do álcool e outras drogas.[15]

            No âmbito do trabalho, o abuso de drogas é um problema de economia nos dias atuais, deve ser analisado mais profundamente, visando o conhecimento dos impactos e prejuízos causados às organizações, o que poderá apontar para uma abordagem mais próxima da realidade dos trabalhadores.

            Fica claro o quanto é difícil à pessoa que está com problemas de dependência de drogas, admitir a gravidade da situação e sua impotência para interromper ou diminuir o seu uso. Isso ocorre porque existe um processo psicológico pelo qual a pessoa age como se a situação, que para ela é dolorosa ou ameaçadora, não estivesse acontecendo, é o chamado É importante ressaltar também que há problemas de saúde que agravam estas situações.

            Sabe-se que a dependência química ainda é muito estigmatizada, mas segundo a CID-10 é uma doença decorrente de transtorno mental e de comportamento devido ao uso de substâncias psicoativas, causando desordem biocomportamental caracterizada pela perda do controle sobre o consumo, aumento da tolerância aos efeitos da droga, sintomas de abstinência e uso persistente apesar de problemas sociais ou de saúde.

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO II – POLÍTICAS PÚBLICAS DE ATENDIMENTO AO DEPENDENTE QUÍMICO.

 

            O uso de drogas constitui um importante problema de saúde pública, haja vista suas repercussões para a saúde física, psíquica e social do indivíduo, além de estar intimamente relacionada à violência em todos os seus âmbitos, sobretudo relacionada aos acidentes de transito.

            De acordo com Laranjeiras a discussão acerca da dependência química no âmbito da saúde pública brasileira apresenta-se como uma temática de fundamental relevância para os diferentes profissionais que atuam nesse campo, uma vez que os dados remetem a uma realidade que abrange grande parte da sociedade, pois aproximadamente 45% da população brasileira é dependente de alguma droga lícita ou ilícita. [16]

            A abordagem sobre a drogadição e as políticas públicas para enfrentamento dessa realidade são questões geradoras de polêmica, devido às diferentes concepções de entendimento e tratamento do tema; outro problema é o fato de tratar-se de drogas em um país que, como outros, tem uma sociedade permeada por elas sob as mais diversas formas: lícitas e ilícitas, envolvidas em fortes relações de poder e interesses políticos, nos mais diversos meios de propagação, possibilitando ao ser humano delas fazer uso, abuso ou mesmo tornar-se dependente.

            Os problemas derivados das drogas, sejam aqueles ligados ao tráfico ou às conseqüências individuais e coletivas do consumo, estão inseridos no cotidiano das pessoas. A relação do homem com as substâncias psicoativas é bastante antiga nas sociedades, sendo, portanto, equivocada a idéia de que a presença das drogas é um evento novo na história humana., Como bem se expressam os autores Sebeil e Toscano Jr:  “Na verdade, trata-se de uma presença nua no tempo e que envolve não somente medicina e ciência, mas também magia, religião, cultura, festa e deleite”.[17]

            Conforme estes autores, o consumo de substâncias que podem produzir alterações mentais confunde-se com a história da humanidade. Ao longo do tempo, diferentes grupos de pessoas passaram a associar essas substâncias a contextos variados, como festas e comemorações, rituais religiosos e tratamento de doenças. Além disso, várias dessas substâncias têm o potencial de induzir, em algumas pessoas, um padrão de consumo problemático e com perda de controle denominado dependência. Essa dependência não acontece com todos os usuários, mas, quando ocorre, pode ser entendida como uma doença. Paradoxalmente, as drogas podem tanto ser úteis no tratamento de doenças quanto geradoras de doença.

            Assim, os conceitos que uma pessoa tem com relação a estas substâncias podem ser muito diferentes, dificultando muitas vezes, a ajuda e/ou intervenção, em casos de transtornos relacionados às mesmas. Diante deste complexo impacto e custo social, os Centros Brasileiros de Referência para tratamento de dependência química, cadastrados na Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas (SENAD), [18] vêm desenvolvendo trabalhos teóricos e práticos; buscando desta forma, consolidar os objetivos constantes na Política Nacional Sobre Drogas da SENAD Ministério da Justiça [19] e na Política de Atenção Integral ao Usuários de Álcool e outras Drogas do Ministério da Saúde [20]nas áreas temáticas: prevenção, tratamento, recuperação, reinserção social, redução de danos, repressão e estudos pesquisas- avaliações.

 

2.1 POLÍTICA NACIONAL ANTIDROGRAS

            O Sistema Nacional Sobre Drogas – SISNAD orienta-se pelo princípio básico da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, adotando como estratégia a cooperação mútua e a articulação de esforços entre Governo, iniciativa privada e cidadãos – considerados individualmente ou em suas livres associações. A estratégia visa a ampliar a consciência social para a gravidade do problema representado pela droga e comprometer as instituições e os cidadãos com o desenvolvimento das atividades antidrogas no País, legitimando, assim, o Sistema.

            Ao organizar e integrar as forças nacionais, públicas e privadas, o Sistema Nacional Sobre Drogas observa a vertente da municipalização de suas atividades, buscando sensibilizar estados e municípios brasileiros para a adesão e implantação da Política Nacional Sobre Drogas, em seu âmbito.

            Por mais bem intencionados e elaborados que sejam os planos, programas e projetos voltados para a prevenção do uso indevido de drogas, os resultados obtidos em sua aplicação serão de pouca objetividade caso não sejam acolhidos e bem conduzidos em  nível de “ponta de linha”, ou seja, no ambiente onde predomina o universo de risco.

            Nesse contexto, a Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas (SENAD), o Departamento de Polícia Federal (DPF) e outros agentes do SISNAD, elaboraram a Política Nacional Antidrogas no que tange à redução da demanda e da oferta de drogas, que devidamente consolidada pela SENAD e aprovada pelo Conselho Nacional Antidrogas está apresentada a seguir.

            A Política observa o necessário alinhamento à Constituição Federal no respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais de um Estado de Direito e está em consonância com os compromissos internacionais firmados pelo País.

2.2 A POLÍTICA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE

            Com a aprovação recente da Lei n. 11.343/2006 que estabelece novo arcabouço jurídico para lidar com o usuário de substâncias ilícitas, muita esperança foi criada. De acordo com Carlini ela trouxe alguns poucos avanços, dentre eles a despenalização do usuário e maiores penas para os traficantes. No entanto a esperança termina quando se pensa sobre a realidade dos milhões de brasileiros que fazem uso de álcool e drogas e necessitam de ajuda. Essa nova lei, assim como a anterior, é cheia de boas intenções, mas não muda a realidade.[21]

            No que tange à Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990,[22] que em seu artigo 1º “Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências” passa a vigorar da seguinte forma:

“Do Subsistema de Atenção à Saúde dos Dependentes de Drogas”

Art.1º – As ações e serviços de saúde voltados para o atendimento das pessoas dependentes de drogas, em todo o território nacional, obedecerão ao disposto nesta lei.

Art.3º – Fica instituído um Subsistema de Atenção à Saúde dos Dependentes de Drogas, componente do Sistema Único de Saúde – SUS, criado e definido por esta lei, o qual funcionará em integração com os serviços mantidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e terá como competência, entre outras:

I- Garantir o não constrangimento ou discriminação, bem como a igualdade e dignidade física e psíquica dos dependentes de droga que recorram aos serviços;…

         O Ministério da Saúde normatizou o assunto da atenção integral ao dependente químico no âmbito do SUS através da Portaria 2197, de 14 de outubro de 2004, a mesma estabelece a construção e operacionalização de uma rede integrada de atendimento em três níveis: primário, com a inserção do tema dependência química no programa saúde da família, secundário: com o funcionamento dos CAPS/AD e terciário: com o funcionamento de unidades de desintoxicação em hospitais gerais. No entanto, é muito fácil constatar que tal atenção é praticamente nula em todo o país.

         Vasconcelos (2000) tem a seguinte visão sobre a atenção dispensada ao dependente químico, através dos Serviços Sociais:

O que se tem assistido, na realidade, é que a pessoa dependente não sabe a quem pedir ajuda. O Estado não oferece tratamentos de saúde voltados à recuperação desse cidadão. No SUS, o dependente quando tem acesso, é enquadrado como doente mental e não recebe orientações específicas de como tratar a doença. Se possuir recursos, a pessoa dependente de droga pode recorrer a clínicas particulares onde o tratamento em regra é muito oneroso. Mas, o cidadão pobre que desenvolveu a dependência fica estigmatizado e discriminado. [23]

            Para o autor, a única opção é disputar uma vaga nas chamadas “comunidades terapêuticas” que desenvolvem trabalho filantrópico e que nem sempre possuem padrões regulares de funcionamento. Assim, freqüentemente, a pessoa perde o emprego e, se for estudante, enfrenta situações preconceituosas e constrangedoras perante a comunidade escolar. Trata-se, sem dúvida alguma, de uma população de risco que na prática se encontra desamparada, sem ter acesso a políticas especificas de saúde.

            Carlini concorda com essa posição e afirma que a política do Ministério da Saúde para a prevenção e tratamento dos dependentes químicos, tem sido de omissão. Segundo o autor, não se trata de uma crítica a esse governo, pois essa mesma equipe está nessa função há quase 10 anos. Não se pode dizer que esta política nem mais remotamente poderá se chamar de política, com os respectivos recursos, para enfrentar os desafios da prevenção e tratamento.

            O que chama a atenção, além da falta de política na prevenção e no tratamento, é a forma como a discussão das políticas com os profissionais de saúde. Carlos N.Reis aponta dois exemplos que ilustram os motivos que, segundo ele, levam a desconfiar da ética dessa equipe.

No ano de 2005 a Política Nacional Anti Drogas (PNAD) buscava um realinhamento. Foram feitos cinco fóruns regionais (regiões: sul, sudeste, nordeste, norte e centro-oeste) onde mais de 2.000 profissionais participaram no processo e discutiram os mais variados aspectos da PNAD. Ao final do processo, houve uma reunião nacional, onde mais de 1000 pessoas, inclusive o Sr. Presidente da República, participaram e aprovaram a nova ênfase da PNAD. Apesar de ser um documento bem completo o Ministério da Saúde sistematicamente ignorou essa política, fazendo a sua própria política particular, sem o apoio desses milhares de profissionais que gastaram horas discutindo a melhor política para o Brasil.

O Ministério da Saúde, após um ano da Carta de Brasília, vem ignorando as recomendações nela contidas, adotando a mesma prática da PNAD, quando as políticas aprovadas não são do agrado da ideologia da equipe, elas são simplesmente ignoradas. [24]

            Para que a esperança deixe de ser somente um sentimento e passe a ser uma resposta de uma sociedade democrática e amadurecida necessita-se que o Ministério da Saúde demonstre estar comprometido com a saúde pública no que diz respeito à sua política sobre drogas; faz-se necessário o implemento de um plano preventivo de longo prazo com fonte clara de financiamento compatível com a dimensão do problema, que as ações preventivas sejam baseadas em evidências científicas e não na visão ideológica do Ministério e que seja um direito de toda família brasileira, que tenha em sei seio um dependente químico, receber as melhores orientações e tratamento disponíveis.

            Igualmente, acredita-se que a melhor forma de normatizar esses serviços no SUS é reformulando a Lei 8.080/90, a chamada Lei Orgânica da Saúde, a fim de que ela contemple um capítulo destinado à saúde dos dependentes de drogas.

2.2.1 Prevenção e Tratamento

            Segundo Bertolotte, quanto à avaliação para a indicação de internação para um dependente químico, é necessário considerarem-se os níveis de dependência, de complicações orgânicas, de complicações psíquicas, de barreira defensiva, além do contexto familiar e do nível socioeconômico desse indivíduo.

            De acordo com Bertolotte, no tratamento da dependência química, são propostos diversos métodos de intervenção e ganham destaque as intervenções com a família, na comunidade, as relações significativas e o ambiente de trabalho., diz o autor:

Indica-se, primeiramente, que os pacientes sejam desintoxicados ambulatorialmente. Nos casos considerados mais graves e que reúnam condições de fazer uma internação domiciliar, esta deve ser a opção, deixando-se a hospitalização indicada para o último caso [25]

            Ainda seguindo as idéias de Bertolotte, no caso específico da internação domiciliar, ressalta-se que está prevista na Lei 8.080/90, quando passa a vigorar acrescida do seguinte Capítulo VI e do art. 19.º: “são estabelecidos, no âmbito do Sistema Único de Saúde, o atendimento domiciliar e a internação domiciliar”, constando ainda do parágrafo 1.º que: “na modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se, principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio”.

            De acordo com o autor, o suporte social é fundamental para a melhora do prognóstico dos dependentes de substâncias psicoativas. Uma investigação completa deve abordar a situação do sujeito em seu meio de convivência, a estabilidade do núcleo familiar e a disponibilidade deste para cooperar no tratamento, devendo-se organizar uma rede de suporte social.

            Nesse ponto não se pode deixar de mencionar, como exemplo de descaso, a discussão ocorrida no Rio Grande do Sul para debater uma tentativa do cumprimento da Lei da Reforma Psiquiátrica, quando foi fechada, em agosto de 2002, a Unidade de Dependência Química do Hospital Psiquiátrico São Pedro que atendia pelo SUS. Após esse fechamento, porém, de acordo com uma pesquisa realizada por Renata Brasil Araújo,[26] com os 168 pacientes que não obtiveram vaga para internação no HPSP, apenas 10 foram internados em outros hospitais, números significativamente maiores do que os obtidos quando esta unidade estava funcionando. Além disto, houve um aumento significativo do número de pacientes dependentes químicos, sem comorbidades psiquiátricas, que internaram em unidades de psicóticos do Hospital Psiquiátrico São Pedro, sem que lhes fosse prestado um atendimento adequado às suas necessidades. Segundo Araújo (2003), mesmo com a reabertura da unidade, a partir dos dados expostos se faz necessário problematizar a respeito do destino que os pacientes com dependência química vêm tendo na rede pública de atendimento, a fim de viabilizar alternativas que estejam em consonância com a lei e com a realidade dos sujeitos.

            Os principais problemas identificados pela autora para a prevenção e tratamento dos usuários e dependentes químicos, durante a pesquisa para esse trabalho foram os seguintes:

 

1. Número insuficiente de Instituições de atendimento a dependentes químicos;

2. Ausência de uma rede que integre todos os atores que trabalhem com esta temática;

3. Carência de um atendimento diferenciado aos jovens por faixa etária e por substâncias psicoativas consumidas;

4. Inexistência de uma equipe multidisciplinar capacitada para atender aos usuários de drogas;

5. Falta de um trabalho de capacitação/instrumentalização da família do dependente químico e falta também de comprometimento desta famílias com a recuperação do mesmo;

6. Carência de campanhas educativas sérias sobre as drogas;

7. Reduzido do número de profissionais capacitados a lidar com o usuário e o dependente de drogas, especialmente na área da educação;

8. Os serviços de atendimento a usuários de drogas existentes não atendem toda a demanda e as que existem não estão localizadas dentro das comunidades;

9. Não há o suporte de uma rede de atendimento integrado ao dependente químico e nem parcerias, comprometendo a eficácia dos trabalhos;

10. Os dependentes de drogas não recebem tratamento diferenciado por idade ou por substância consumida.[27]

            Com a finalidade de melhor atendimento ao dependente químico, faz-se necessário criar mais instituições especializadas na prevenção e tratamento de dependentes químicos; criar uma rede de apoio que seja estruturada e informatizada para dar o suporte; dar um tratamento diferenciado para os jovens com relação à faixa etária e tipos de drogas; formar equipes multidisciplinares capacitadas na recuperação do dependente químico, além de fornecer às famílias instrumentos para compreender e melhor lidar com o consumo de drogas pelos seus membros e evitar o sentimento de rejeição.

2.3 A INFLUÊNCIA DA POLÍTICA AMERICANA ANTIDROGAS

            O sistema do common law é baseado no costume, o qual prevalece sobre o direito escrito. É através dos casos (case law) que se criam as regras de conduta. Trata-se de um direito “não romanizado”, eminentemente jurisprudencial, materializado muito mais pelos usos e costume s do que pelo trabalho abstrato dos legisladores. Assim sendo, como lembra o processualista José Carlos Barbosa Moreira, “o processo penal norte-americano é produto menos da lei que da jurisprudência da Suprema Corte”. Segundo este autor:

[...] conforme bem se compreende, a incontrastada hegemonia político-econômica dos Estados Unidos no mundo contemporâneo tem exercido urbi et orbe considerável força de atração. Raro é o povo – se algum existe – que permanece imune à influência dos padrões norte-americanos. Atua esse movimento em todos os setores da vida social, e o direito não faz exceção.[28]

            O modelo norte-americano procura empregar a política de abstinência e tolerância zero, ou seja, retirar as drogas da sociedade, tendo zero de tolerância para os infratores, esse tipo de política prega que o Estado deve atuar ativamente reprimindo as drogas, através das polícias, sobretudo, da polícia militar, adotando como método de punição o encarceramento, caracterizando-se como uma represália ‘war on drugs’ (guerra às drogas), porém não há uma garantia de eficácia deste tipo de política, sendo questionável o método utilizado.

            O proibicionismo é uma violenta tentativa repressiva de conter a produção e comercialização de drogas, ocorrendo assim a intensificação do tráfico, este modelo é adotado pelos Estados Unidos, segundo Alicia Ivanissevich, desde o final dos anos 70 o EUA adota essa política repressiva, com o objetivo de reduzir o consumo interno. Notório observar que este tipo de política além de ser repressiva é de extrema ineficácia e onerosa ao Estado.[29]

            De acordo com Jorge Lobo, o sistema brasileiro baseia-se no civil law, onde o cidadão goza de diversas garantias constitucionais e processuais escritas e emanadas do Poder Legislativo, cabendo ao Judiciário a aplicação das leis nos casos em concreto. Ao contrário do sistema americano, onde a autoridade judiciária possui ampla liberdade quando da aplicação da lei, funcionando a jurisprudência como fonte imediata do direito, no Brasil a lei constitui a fonte principal, sobretudo no Direito Penal, centralizado no Princípio da Legalidade[30]

            Para o autor as Drug Courts norte-americanas atuam na contramão das políticas descriminalizantes. O programa coopera com a criminalização exigindo testagens de abstinência obrigatórias, exigências de comparecimento regular às terapias, colaboração com a realização dos testes de drogas.  Enfim, todo um ritual de medidas autoritárias descartadas em quaisquer pesquisas envolvendo resultados positivos em relação à dependência química.

            Assim, a Política Norte Americana Antidrogas tenta influenciar fortemente as políticas sobre drogas brasileiras e a mais recente prova disso foi o relatório divulgado pela Junta Internacional de Fiscalização de Entorpecentes (JIFE), órgão ligado à ONU, informa que está aumentando no Brasil o tráfico e o consumo de drogas como ecstasy e cocaína, conforme matéria publicada no Jornal O Globo por Jailton Carvalho.[31] O documento, que teve lançamento mundial em Viena, faz duras críticas ao governo brasileiro pelo tratamento diferenciado entre usuários e traficantes na nova lei sobre drogas do país.

            Segundo o relatório da JIFE: “A nova lei pode até prejudicar a investigação e o julgamento das atividades ilícitas relacionadas a drogas, e pode dar a entender à opinião pública que o governo está tratando o narcotráfico com mais indulgência”, pois a condescendência com o usuário enfraquece a capacidade de investigação das polícias sobre o narcotráfico. Sem punição severa, o usuário nunca colabora com a polícia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO 3 – O DEPENDENTE QUÍMICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

3.1 NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

            A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XLVI, trata do princípio da individualização da pena, fornecendo um rol exemplificativo de penas a serem adotadas pelo legislador infraconstitucional.

            Com o processo de redemocratização, a política criminal instaurou um novo pensar, principalmente com a Assembléia Nacional Constituinte e a promulgação da Constituição Federal de 1988. O desejo de ruptura com as políticas autoritárias dos Governos Militares produziram a formalização no combate às drogas, causando perplexidade aos críticos da política beligerante que viam a Constituição como freio, e não potencializador, da violência planejada.

            Como leciona Salo de Carvalho:

O texto constitucional não apenas adquire função restritiva (negativa), característica precípua das normas constitucionais penais liberais, mas potencializa a incidência do penal/carcerário. Este paradoxo – coexistência de normas garantidoras e normas autoritárias em estatutos com clara vocação humanista (Constituições e Tratados Internacionais) – reflete o cenário jurídico-político nacional desde 1988. O processo de elaboração constitucional não apenas fixou limites ao poder repressivo; mas, de forma inédita, projetou sistema criminalizador, conformando o que se pode denominar Constituição Penal dirigente, dada a produção de normas penais programática. Desta forma, a Constituição recepcionou anseios punitivos colocando em xeque seus próprios princípios de contenção da violência punitiva. Tem-se, desta forma, na história recente do constitucionalismo nacional, a formação de núcleo constitucional-penal dirigente, plenamente realizado pelo legislador ordinário, cujo efeito é edificar Estado Penal como alternativa ao inexistente Estado Social. [32]

            A Carta Magna, em acordo com a democracia e à luz das garantias, deve ser entendida como respeitadora das diferenças e particularidades de cada pessoa. Decorre daí, uma especial importância à liberdade da pessoa e, conseqüentemente, o respeito ao direito à privacidade.       Sendo assim, a lei penal deve ser entendida não como limite da liberdade pessoal, mas como garantia.

            Segundo Carvalho, o Estado não pode criar figuras que venham a agredir a essência da pessoa, suas liberdades, ou seja, sua dignidade. Nesse contexto, a Lei nº. 6.368/76 não apresentava compatibilidade com a Constituição, seja em termos de constitucionalidade, seja sob o ângulo do direito intertemporal. Por conseguinte, havia um conflito de normas, entre a constitucional que protegia à privacidade, com a relacionada no artigo 16 da Lei antiga, que feria este direito fundamental sob a justificativa de estar protegendo outro bem jurídico qual seja, a saúde pública.

            Assim sendo, o fundamento da penalização do usuário de drogas, não encontrava embasamento nos princípios e normas constitucionais. Desta forma, o direito fundamental à liberdade é flagrante, analisado perante o Estado Democrático de Direito, onde a democracia significa respeito às diferenças.

            A Lei ancestral, ao tratar do usuário, elencava a proteção do bem jurídico saúde pública em detrimento do direito fundamental à privacidade. Isso confrontava o ordenamento jurídico, pois não havia a compatibilidade da norma infraconstitucional com a Constituição.

            Conclui-se, assim, conforme Arlete Hartmann, que:

[...] o Direito não pode interferir na esfera da vida privada das pessoas, a menos que estas provoquem um dano concreto e direto a terceiros, independentemente dos danos que estas condutas possam causar ao usuário de drogas. [33]

            No âmbito da saúde, é preciso destacar que a Constituição Federal de 1988, do artigo 196 ao artigo 200, promoveu uma verdadeira revolução, criando um novo sistema de saúde pública no país. A Legislação Federal e Estadual do Sistema Único de Saúde (2000:14) determina que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

            Dá conta, ainda, que o Sistema Único de Saúde deve dispor de serviços integrados em uma rede regionalizada e hierarquizada, basear-se na descentralização, com direção única em cada esfera de governo.

            Segundo Miriam Dias ao se tratar sobre o atendimento dos portadores de sofrimento psíquico, os objetivos da Política de Atenção Integral em Saúde Mental colocam que é necessário:

desencadear e potencializar a atenção integral em saúde mental para as crianças, adolescentes, adultos e idosos; garantir os direitos dos portadores de sofrimento psíquico, buscando ampliar a capacidade de autonomia das pessoas, dos grupos sociais e da coletividade; implementar ações para a melhoria da qualidade de vida daqueles que estão institucionalizados e outros[34]

            De acordo com Ronaldo Laranjeira, o desafio que se coloca aos profissionais de saúde é o de tentar humanizar o atendimento ao portador de sofrimento psíquico. No caso específico da dependência química, esse movimento se produz pela discussão temática do projeto de pesquisa desenvolvida no âmbito acadêmico e do sistema público de saúde. Sua relevância se evidencia nos dados que apontam que o número de dependentes químicos no Brasil vem crescendo a uma velocidade preocupante: 10% ao ano, tornando-se grave problema de saúde pública. A questão se faz em torno do tratamento do dependente químico, no sentido de respeitar suas peculiaridades, não sendo tratado e internado com pacientes de outras psicopatologias. Entretanto, na prática, não é o que se vê.

3.2 NO CÓDIGO PENAL

            Há tempos o problema do uso indevido e do tráfico ilícito de drogas se tornou motivo de alarde social, visto todas as conseqüências funestas advindas desta prática; daí a preocupação do legislador em criar medidas que venham a coibir esta ameaça. A Lei n. 11.343/2006 (Lei de Tóxicos) é, dessa forma, mais um capítulo desta guerra entre o Direito e o tráfico de Drogas. Embora a matéria tutelada seja a mesma das leis anteriores, a referida Lei traz muitas peculiaridades. É notório o fato de que o uso indevido de tóxicos sempre foi e, ao que parece, sempre será motivo de preocupação do legislador pátrio. E é perfeitamente justificável a atenção despendida pelo legislador ao problema. Vicente Greco Filho esclarece que:

[...] a toxicomania, além da deterioração pessoal que provoca, projeta-se como problema eminentemente social, quer como fator criminógeno, quer como enfraquecedora das forças laborativas do país, quer como deturpadora da consciência nacional.[35]

            Assim, um dos objetivos principais da atual Lei 11.343/2006 é, sem dúvida, diferenciar o traficante do mero usuário. Com distanciamento entre ambos, atenua as condutas dos usuários e dependentes, e agrava a situação penal dos traficantes e dos agentes responsáveis pela disseminação de drogas, aumentando o mínimo da pena privativa de liberdade para os respectivos crimes.

            Neste sentido, vem sendo ventilada por alguns setores da doutrina a suposta descriminalização do crime de porte de entorpecentes. Batem-se alguns, essencialmente porque as medidas educativas previstas nos incisos do art. 28 da Lei 11.343/06, imponíveis ao autor do fato não caracterizariam pena. Todo o debate parte da premissa de que a Lei de Introdução ao Código Penal estabelece em seu art. 1º o conceito de crime com a seguinte redação: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa

            Aldo de Campos Costa é de opinião que:

 [...] ao excluir a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade e cominar sanções como “advertência sobre os efeitos das drogas”, “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo” e prestação de serviços à comunidade àquele que adquirir guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a Lei nº 11.343/06, ao invés de avançar na diferenciação no tratamento legal conferido a usuários e traficantes, acabou retrocedendo nos progressos até então alcançados no enfrentamento do problema.[36]

            Por não se tratar de contravenção penal nem de crime a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, atrelada ou não a uma multa, a conduta prevista no artigo 28 da nova Lei Antitóxicos – análoga àquela descrita no artigo 16 da revogada Lei nº 6.368/76 – deixou de ser considerada uma infração de menor potencial ofensivo.

            A nova formatação do crime de porte de entorpecentes, por incrível que pareça, impede até mesmo a proposta e a aplicação de institutos despenalizadores, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, na contramão de todos os princípios que parecem ter norteado a elaboração da nova lei.

            Na visão de Costa, essa incoerência ocorre porque nem a “advertência sobre os efeitos das drogas”, tampouco a “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, sanções atribuídas para os infratores do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, encontram-se previstas em nosso sistema punitivo como espécies de pena. E a prestação de serviços à comunidade, por sua vez, de acordo com o Código Penal, só pode ser utilizada para substituir penas privativas de liberdade — que o legislador fez questão de eliminar quando da elaboração do novo diploma — e, como se não bastasse, apenas nas hipóteses estabelecidas no artigo 44 daquele estatuto.

            Como a Lei 11.343/06 não comina pena de reclusão ou de detenção ao crime de porte de entorpecentes, teria havido a descriminalização pelo entrechoque das normas penais.

            Nesse sentido, Jayme Walmer de Freitas opina no sentido contrário. Para ele permanece a criminalização do crime, a despeito da singeleza das penas imponíveis.

Os processos de despenalização no mundo globalizado e em nosso país representam um caminho inexorável no que tange aos crimes menos graves. Nesta linha de raciocínio, certamente um conceito emanado na década de 40 exige que seja refundido e adequado à realidade de um novo Século. Assim, numa visão estritamente legalista, conjugando a Lei de Introdução ao Código Penal e a Constituição Federal, pode-se dizer que crime é a infração penal a que a lei comina, dentre outras, pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.[37]

            Para Freitas, na medida em que o crime de porte de entorpecentes se insere no capítulo “Dos crimes e das penas” e o conceito de crime, adequado ao novo texto constitucional, concebe qualquer pena, além de reclusão, detenção e multa, o agente que portar entorpecente receberá a punição estatal.

            Já no entendimento de Damásio de Jesus o Brasil carecia de uma legislação que apresentasse mecanismos mais eficazes no enfrentamento punitivo das drogas. Mostrava-se importante, além disso, estabelecer como prioridade medidas preventivas ao uso indevido de tais substâncias.Urgia o reconhecimento expresso em sede legislativa das diferenças entre usuário, pessoa em uso indevido, dependente e traficante de drogas, dando a cada um, tratamento diferenciado.

            Assim, a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, veio atender a esses objetivos, punindo o traficante e o usuário, sem deixar de reconhecer este último como objeto de proteção social. Dispensou-lhe tratamento não só de infrator penal, mas também como membro da sociedade com direito a cuidados especiais.

            Sobre a implantação da referida lei, o autor dá sua opinião:

Grande avanço legislativo, recebendo aplausos por sua prudência. Sem descriminalizar a droga, nossa lei vigente pune severamente o traficante (art. 33) e vê dupla subjetividade no usuário: ativa e passiva, infrator penal e doente (art. 28 da Lei). O tema da descriminalização do porte de droga para uso próprio não é novo. Temos acompanhado as duas correntes durante dezenas de anos. Argumentos fundamentados dos dois lados, tornando a discussão acalorada, árdua e interminável.[38]

            Cita Jesus, que o jornal O Estado de S. Paulo, na edição de 23 de maio, no caderno Cidades, C1, publicou notícia que espantou o mundo jurídico-penal: “TJ-SP diz que porte de droga não é crime”, “decisão de desembargador abre precedente para outros casos”.

            Segundo a notícia, três magistrados da 6ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo absolveram, em grau de apelação, um réu condenado em primeiro grau por ter cometido crime de porte de cocaína para uso próprio. Para eles, portar droga para uso próprio, fato definido como crime no art. 28 da Lei 11.343/06, não é delito. Cabe recurso do Ministério Público ao Supremo Tribunal Federal, ficando esclarecido que a decisão da segunda instância só tem eficácia para o réu recorrente, não tendo caráter de generalidade, isto é, não vale todos os casos.

            E na edição do dia seguintes publicou: “TJ de São Paulo considera que portar drogas não é crime”, “decisão declara inconstitucional a lei que criminaliza o porte de drogas ilícitas”, sem restringir a notícia ao porte de droga para uso próprio.

            Como leciona Damásio de Jesus, para se entender a questão, é preciso retroceder e apreciar a história dos bens jurídicos, como também ficar consignada a diferença entre dois fatos: usar droga (ex.: fumar maconha): não é crime; portar droga para uso próprio: constitui delito.

            De acordo com o autor, o objeto jurídico principal da proteção penal nos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas é a saúde pública, bem palpável, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade. Deste modo: o dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de lesão individual. No tocante ao cidadão, isoladamente considerado, o direito à vida, à saúde (própria), à segurança coletiva e à ordem pública integram sua objetividade jurídica secundária (mediata), isto é, são tutelados por eles de forma indireta. Há uma superposição de interesses jurídicos. A vida e a incolumidade física, por exemplo., são protegidas como objetos jurídicos principais no Código Penal, no Capítulo próprio (arts. 121 e 129). Nos delitos referentes a tóxicos, contudo, aparecem como interesses jurídicos secundários. Esse bem individual se sobrepõe àquela. Protegendo-se o interesse coletivo, a saúde pública, obliquamente está sendo assegurada tutela aos bens particulares.

            A saúde pública, como interesse jurídico difuso, não resulta da soma das saúdes individuais dos membros que compõem a coletividade. Realmente, o nível de saúde dos membros do corpo social é algo mais que a saúde de seus integrantes. Esse interesse superior é garantido pela CF (arts. 196 e s.) e protegido pelas normas penais incriminadoras da Lei n. 11.343/06. Trata-se de um interesse de relevante importância, uma vez que o cidadão, enquanto membro do corpo social tem direito a um nível coletivo de saúde diferente da saúde individual (pessoal).

            Nas palavras de Damásio de Jesus:

Temos, pela Constituição Federal, direito a um nível “coletivo” de saúde. Todos o possuindo, eu desfruto dele; se ninguém o tem, eu não o tenho. Logo, protegendo o coletivo, tutela-se o individual. Lesionando-se o interesse difuso, reduz-se o nível de vida do individual. Há lesão ao bem jurídico primário, no sentido de que o fato delituoso abaixa o nível mínimo aceitável de saúde da população.[39]

            A essência do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse jurídico da coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não pertencendo aos tipos incriminadores a lesão a pessoas que compõem o corpo social. Tomando em consideração o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o portador da droga lesiona o bem jurídico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal de que o sistema social funcione normalmente.

            O delito por ele cometido decorre da “falta de respeito com a pretensão estatal de vigilância” do nível da saúde pública, fato que não se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera íntima do cidadão. Como se nota, não é necessário socorrer-se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se construir uma teoria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à existência do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou não perigo concreto a terceiros.

            Davi André Costa Silva defende que não houve descriminalização, vejamos as suas considerações:

            O argumento pela descriminalização é frágil, pois se funda no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal que apresenta a diferença entre crimes e contravenções, tendo, como único critério diferenciador, as penas.

            A LICP não é a única norma legal a prever as penas a serem adotadas no Brasil. O próprio Código Penal, que teve sua parte geral reformada em 1984, apresenta outras penas, além da reclusão, detenção, prisão simples e multa disciplinadas originalmente na LICP. Além das penas privativas de liberdade, há as restritivas de direito, dentre as quais a prestação de serviços à comunidade, exatamente a mesma cominada para os usuários (art. 28, II, e § 6º, II, da Lei 11.343/06).

Ainda que tal argumento não se mostre suficiente, o operador do direito deve se ancorar na Constituição da República (art. 5º, inc. XLVI), que também prevê a prestação social alternativa, ao lado das penas de privação ou restrição da liberdade, da perda de bens, da multa e da suspensão ou interdição de direitos. [...] A natureza jurídica do artigo 28 é de medida despenalizadora mista, eis que o legislador optou por adotar medidas educativas – duas delas afastam por completo a aplicação de pena (advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programa ou curso educativo), por isso chamadas de medidas despenalizadoras próprias ou típicas. A terceira é uma medida despenalizadora imprópria ou atípica, pois embora objetive evitar a prisão, impinge ao usuário uma pena restritiva de direitos – a prestação de serviços à comunidade.[40]

            Já para Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar A Lei 11.343/06, denominada de “Lei Antidrogas” contém em si algumas armadilhas que podem transformá-la na “Lei Pró-Drogas”. Para o autor, primeiramente, deve-se ter em mente que o tráfico de drogas é, essencialmente, uma espécie de comércio que, a despeito de ser ilegal, obedece às leis universais da oferta e da demanda, diz o autor:

Obviamente, só existem traficantes porque existem usuários de drogas. Quanto mais fácil for para o usuário comprar a droga, mais incentivos terá o traficante para vendê-la. O usuário e o traficante vivem em uma situação de dependência mútua. A situação de um deles afeta diretamente a situação do outro.  Por isso, a política de drogas deve ter uma coerência interna: deve reprimir conjuntamente o tráfico e o uso de drogas. Ou, em outro extremo, liberar ambos. Qualquer alternativa seria, no mínimo, contraditória.[41]

            Luiz Flávio Gomes explica que a Lei 9.099/95 (sobre a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) já tinha permitido a suspensão condicional do processo para o usuário, mas não retirou o caráter criminoso do fato. Foi aberta “uma perspectiva despenalizadora em relação a posse de droga para o consumo pessoal”. O precedente maior veio com a Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo para os delitos punidos com pena de até dois anos.

            Luiz Flávio Gomes alerta ainda que:

[...] para fins penais, entende-se por usuário de drogas quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida. Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atende à natureza e à quantidade da substância apreendida.[42]

            De acordo com o autor, a jurisprudência brasileira, de um modo geral, não aceita ainda essa tese – da descriminalização do porte de droga para uso próprio. Ainda não está devidamente trabalhado na jurisprudência o requisito da transcendentalidade da ofensa como fundamento para se afastar a tipicidade da posse de drogas para uso próprio.

            No plano legal, o vigente art. 28 da Lei 11.343/06, inovando surpreendentemente o ordenamento jurídico, passou a cominar tão-somente penas alternativas para o “usuário de droga” (ou seja: portador de droga para uso próprio). Antes, na Lei 6.368/1976 essa conduta era punida com pena de prisão (de seis meses a dois anos de detenção). Antigamente, como se vê, o fato era considerado como crime. Depois da Lei 11.343/06 surgiu uma grande polêmica na doutrina e na jurisprudência, como demonstram três posições:

            (a) do STF (Primeira Turma – RE 430.105-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence), entendendo que se trata de crime;

            (b) Luiz Flávio Gomes admitindo que se trata de uma infração penal sui generis

             (c) Alice Bianchini, para quem o fato não é crime nem pertence ao Direito penal.

            Dessa forma, o Estado passa a tratar o consumo de drogas como um problema de saúde pública, buscando a redução de danos. A lei aplicará ao usuário penas alternativas, não mais privação de liberdade. Assim, não se cogita mais a propositura de inquérito policial, mas, termo circunstanciado para aqueles que forem surpreendidos com drogas para consumo pessoal. O legislador demonstra nítida intenção de diferenciá-lo do traficante aplicando-lhes, medidas educativas.

            Assim, o caminho dado pela nova Lei traz contornos mais atuais e modernos. Já passou o tempo das leis anacrônicas e duras, que visam tão somente devolver o mal praticado. Agora, cabe ao Estado cumprir o seu papel e disponibilizar locais para tratamento de usuários/dependentes, bem como criar políticas educacionais cada vez mais apropriadas a uma sociedade em constante mudança. Uma vez que a nova lei instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD) agora o encarregado da manutenção das atividades relacionadas com a prevenção do uso de drogas e a repressão do tráfico. In verbis da própria Lei:

“Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

I – a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

            Fala-se, portanto, da existência de um Sistema comprometido especificamente em coordenar as atividades desenvolvidas pelos diferentes órgãos responsáveis (CONAD, Ministério da Saúde, Ministério da Educação, Ministério da Justiça etc.) pela execução dos planos objetivados em lei, o que inexistia nas leis anteriores.

3.3 NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

            O absenteísmo é considerado um complexo problema para as instituições e geralmente tem caráter multifatorial. Nesse sentido, Marília Alves faz as seguintes colocações:

[...] a dificuldade em administrar o absenteísmo no ambiente de trabalho pelo uso abusivo de drogas é significativa e observa-se uma tendência em considerar somente às licenças médicas, pois é escasso na literatura um estudo efetivo tanto em sua compreensão quanto nas medidas preventivas ou de controle. [43]

            A autora refere ainda que o absenteísmo é compreendido como ausências e atrasos ao trabalho por razões relacionadas ao próprio servidor ou fatores de natureza organizacional e social, sem uma análise mais criteriosa. A maioria das ausências ao trabalho é justificada por meio de atestados médicos sendo considerada como um fenômeno rotineiro que vem sendo aceito sem questionamentos ou intervenções. Há necessidade de uma ampla cooperação e entendimento entre gestores, trabalhadores e ou Serviços de Saúde Ocupacional, na promoção de responsabilidades compartilhadas para a elaboração de ações que visem à melhoria da qualidade do ambiente de trabalho provocando um sentimento de bem estar para o enfrentamento das possíveis mudanças.

            De acordo com Mendes e Costa Dias[44]: “as relações entre saúde e trabalho estão disciplinadas em três esferas. Nestas encontram-se instrumentos legais, previstos constitucionalmente, que disciplinam tal relação”. Estas esferas são:

            Esfera do Trabalho - Segundo os autores citados acima, no Brasil, a primeira legislação específica na área de saúde do trabalhador ocorreu em 1919, tratando-se de acidentes de trabalho. Uma das leis mais importantes nesta esfera atualmente trata-se da Consolidação das Leis do Trabalho, que aborda, dentre outros temas, as condições de Segurança e Medicina no Trabalho, as Normas Regulamentadoras e o trabalho da mulher e do menor.

            Esfera da Saúde - Mendes & Costa Dias ressaltam a Lei Orgânica da Saúde (Lei Nº 8080 de 19 de setembro de 1990) que discorre sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde. Destaca também as competências do Sistema Único de Saúde (SUS) no que diz respeito a Saúde do Trabalhador e a inserção dos Serviços Especializados de Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT) nas empresas.

            Segundo COSTA DIAS (1994, 151) o artigo 6º da Lei 8080/90 estabelece as competências do SUS na área de Saúde do trabalhador, visando a promoção, coordenação e execução das ações, para garantir:

“- a assistência adequada ao trabalhador vítima de acidente do trabalho ou portador de doença profissional e do trabalho;

- a realização de estudos, pesquisas, avaliação e controle de riscos e agravos potenciais à saúde, existentes no processo de trabalho;

- a normalização, no âmbito de competência do SUS, da fiscalização e controle das condições de produção, extração, armazenamento, transporte, distribuição e manuseio de substâncias, de produtos, de máquinas e equipamentos que apresentem riscos à saúde do trabalhador;

- a avaliação do impacto da introdução de novas tecnologias sobre a saúde;

- “a informação a trabalhadores e empregadores sobre os riscos para a saúde presentes nos processos de trabalho, incluindo a divulgação dos resultados de estudos, avaliações e fiscalização, realizados em locais de trabalho”.

            Esfera da Previdência Social - Os mesmos autores ressaltam a Lei Orgânica da Seguridade Social – Nº 8212, de 24 de julho de 1991 que dispõe, dentre outros temas, sobre a organização da Seguridade Social, além da Lei nº 8213, de 24 de julho de 1991 que aborda os Planos de Benefícios da Previdência Social.

            De acordo com COSTA DIAS a Lei Orgânica da Seguridade Social permitiu a efetivação inicial dos direitos previdenciários dos trabalhadores previstos na Constituição Federal. Esta Lei aborda alguns aspectos referentes aos acidentes e doenças profissionais, destacando-se:

“- mantém a responsabilidade do empregador pelo atendimento médico ao acidentado nos primeiros quinze dias após a ocorrência do acidente;

- desaparece o atendimento diferenciado que era dispensado ao acidentado do trabalho ou portador de doença profissional como medicação, cirurgia plástica, transporte e reabilitação profissional, englobados na responsabilidade do Sistema Único de Saúde;

- garante a estabilidade no emprego por um ano, ao acidentado do trabalho, a partir de sua volta ao trabalho;

- assegura o direito ao trabalhador, e aos seus dependentes, ao sindicato e ao médico de fazer a comunicação dos acidentes de trabalho (CAT), quando a empresa se recusar a fazê-lo, e garante que o acidentado e o sindicato devem receber da empresa uma cópia do documento;

- estabelece três tipos de benefícios para reparação da incapacidade permanente por acidente ou doença do trabalho:

- estabelece que a base de cálculo para o pagamento de benefícios em casos de acidente do trabalho pode ser o salário de contribuição vigente no dia do acidente, sem período de carência para o direito ao benefício;

- prevê que se o segurado estiver recebendo auxílio-acidente e falecer, o benefício será somado ao da pensão por morte, paga aos dependentes;

- transfere ao empregador o ônus do financiamento do seguro de acidentes de trabalho, com taxas de 1,5% para risco leve, 2% para risco médio e 3% para o grave”. [45]

            É de extrema importância ter-se conhecimento geral sobre estas leis, sobre as condições do ambiente de trabalho, propiciando condições para melhor fundamentar as discussões sobre as condições de saúde e trabalho, buscando melhoria nas mesmas, contribuindo para a qualidade de vida no trabalho.

            Com o acima exposto, pode-se entender que não existe uma legislação trabalhista voltada para o dependente químico em particular.

 

 

 

 

 

CAPÍTULO IV – A POLÍTICA DOS DIREITOS HUMANOS

 

            Após a experiência das duas guerras mundiais, um dos primeiros atos da Assembléia Geral das Nações Unidas foi a proclamação, em 10 de dezembro de 1948, de uma Declaração Universal dos Direitos Humanos. Diante da violência, da miséria, da discriminação e do preconceito que assolam o planeta, não se poderia deixar de reconhecer e, sobretudo, ressaltar a importância dos Direitos Humanos para toda a população mundial.

            A expressão Direitos Humanos já diz, claramente, o que este significa. Os direitos do homem. Pode-se dizer que são direitos que visam resguardar os valores mais preciosos da pessoa humana, ou seja, direitos que visam resguardar a solidariedade, a igualdade, a fraternidade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana. No entanto, apesar de facilmente identificado, a construção de um conceito que o defina, não é uma tarefa fácil, em razão da amplitude do tema.

            O mestre João Baptista Herkenhoff, assim conceitua Direitos Humanos:

Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir.[46]

            Segundo o autor, entende-se por Direitos Humanos, aqueles direitos inerentes à pessoa humana, que visam resguardar a sua integridade física e psicológica perante seus semelhantes e perante o Estado em geral, de forma a limitar os poderes das autoridades, garantindo, assim, o bem estar social através da igualdade, fraternidade e da proibição de qualquer espécie de discriminação.

            Ainda de acordo com João Baptista Herkenhoff:

Para que isso ocorra, é necessário o redirecionamento dos estudos jurídico no Brasil e, quiçá o Mundo, no sentido de libertar o direito das “amarras” criadas pelo Positivismo. No sentido de “abrir os olhos” da população, em busca do justo, e não somente do que encontra-se estipulado no texto de lei, que na sua grande maioria é injusto e não condiz com a realidade social, além de ser hipócrita, por não atingir todas as camadas da população, deixando “de fora” uma grande parte, já tão massacrada. Cabe aos mestres e educadores, a tarefa de desvincular o Direito da Lei, de mostrar a diferença entre eles e de ensinar que o Direito é, sobretudo justiça![47]

 

            De acordo com Richard Bucher, analisar a ideologia neoliberal simultaneamente à ideologia que permeia o Estado em suas intervenções no campo referente às drogas, seja no atendimento à dependência química ou no enfrentamento ao tráfico, nos remete ao Estado de Polícia, instaurado no período medieval. Tratava-se de um “setor subsidiário da atividade do Estado, visando, sobretudo, à prevenção e punição dos ilícitos, mediante o emprego de um aparelho rígido e autoritário de investigação e intervenção” que se estende até fins do século XVIII.

            Na própria conduta tomada a partir da primeira discussão do programa de redução de danos e nas demais situações de repressão, vistas no atual sistema de segurança pública, e se formos mais a fundo com nossa visão sobre as políticas públicas, em seus diferentes setores, pode-se ver ainda que as ideologias se parecem com as dos Estados de Polícia e Liberal.

            Essa percepção se dá ao tomarmos a conduta repressiva e moralista do Estado atual em relação ao abuso de substâncias em nossa sociedade. Observa-se, de acordo com Bucher, o processo de demonização e de criminalização dos drogadictos, que serve de balisamento para práticas normativas de correção de desvios, de controle social e moral daqueles que se distanciam dos padrões normais de comportamento.

            Ainda segundo Bucher,

[...] voltar-se-á para a busca de processos homeostáticos, de estabilidade e de equilíbrio, e para a correção de desvios de padrões de funcionamento normal dos sujeitos. Advém daí a concepção de sujeitos patológicos, desestruturados e disfuncionais.[48]

            Bucher refere-se à repressão como a tônica prevalente da política de drogas no Brasil, transformando as situações de consumo flagradas em meras ocorrências policiais, sem consideração pelas suas raízes e razões, pelas suas implicações psicossociais ou simplesmente humanas, a repressão cega encontra um campo fértil para atuações indiscriminadas, através da violência policial, do peso esmagador do aparelho judiciário ou ainda do psiquiátrico, das condições desumanas de detenção, do estigma social e da marginalização crescente que marca os indiciados.

            Tal referência se parece com a dos períodos medievais, em que a polícia intervinha para manter a ordem, “limpando” as cidades daqueles que eram considerados pela monarquia desajustados, ou mesmo com a do liberalismo, que se referia aos “desadaptados” como aqueles que acabavam “escolhendo” entregar-se ao alcoolismo, à drogadição, à criminalidade, à preguiça, enfim, e que deveriam, então, ser institucionalizados para não “contaminarem” o sistema.

            No entanto, como refere Carmem Silvia Co Freitas, na contramão dessa lógica, os Direitos Humanos ao trabalhar com sujeitos que se tornam dependentes de substâncias psicoativas, assim como em outras áreas, buscam com estes, a partir de uma perspectiva de acolhimento, viabilizar a protaganização de seus projetos de vida. Projetos que encontram sérios desafios no atual contexto social do país – que não pode ser deixado de lado, na medida em que grande parte da população encontra-se atingida pelos fatores estressores sociais e afetada em suas condições de vida.

            Diz a autora:

Fundamentalmente, o desemprego gera uma série de situações de vulnerabilidade, excluindo os sujeitos do acesso ao que consideram necessário para se manterem. Em meio a esse contexto, as ações no âmbito do SUS tornam-se contrastantes, pois à medida que se avança em propostas para a melhoria do atendimento à saúde, não há uma política econômica, cultural e social por parte do Estado que possibilite a recuperação do cidadão que adoeceu nesse contexto e está motivado a reerguer-se.[49]

            É importante ressaltar, contudo, que a lei do SUS traz os dispositivos para o enfrentamento de tal situação. Decreta que o atendimento aos cidadãos deve ser integral, descentralizado, de acordo com as necessidades de cada região. Deve haver a participação de seus usuários no controle social e ser intersetorial na perspectiva de construção de uma rede articulada para atender às diversas demandas do usuário. Porém na prática não é o que acontece, pois ao se verificarem os avanços e os objetivos do SUS para a atenção em saúde mental e simultaneamente as análises que trazem os autores referidos sobre como vem sendo tratada a questão da drogadição, o que se constata é a vigência de “velhos” padrões morais, alienantes, punitivos, que não podem coincidir com as propostas da área da saúde em relação a um projeto de autonomia e emancipação dos sujeitos.

            De acordo com Bucher, hoje se pode notar que na esfera mundial, existem quatro tendências de políticas criminais relacionadas com as drogas. A primeira é o modelo norte-americano que prega a abstinência e a tolerância zero, constituem um problema policial e individualmente militar, adotam o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas. A segunda tendência é o modelo liberal radical, ou seja, liberalização total. A droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, enfatizando que somente estes últimos iriam para a cadeia. O terceiro seria o sistema europeu, ou seja, de redução de danos. Desta forma, há a busca gradual da descriminalização das drogas, assim como por uma política de controle educacional, sendo a droga tratada como um problema de saúde pública. A quarta e última tendência é a justiça restaurativa, esta centra sua atenção no tratamento, propondo, assim, uma disseminação dessa forma como a mais adequada para cuidar do usuário ou dependente.

3.2 REDUÇÃO DE DANOS

            O preconceito é o grande inimigo da sociedade. No caso das drogas, sabe-se o quanto se aproveitam desta questão, deturpando fatos e conseqüentemente, pessoas. Drogados na visão simplista e preconceituosa de grande parte da sociedade, são capazes de tudo. Entender a compulsão que leva alguém ao vício de todas as drogas – sem julgamentos, vendo o usuário como um cidadão que possui direito à liberdade de escolha – e buscar alternativas que reduzam os danos destas drogas: este é basicamente o papel da redução de danos.

            Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, pondera que:

[...] Prevenção é a prioridade. O mais sensato e responsável, de tudo quanto se pode extrair das experiências e vivências estrangeiras, consiste na adoção de uma política claramente preventiva em relação às drogas. Educação antes de tudo. E que os pais e professores, dentre tantos outros, assumam sua responsabilidade de orientação e conscientização. [...] A postura da legislação penal brasileira sempre tratou o simples usuário de droga como criminoso.[50]

            Para o autor, a questão é complexa, mas requer acima de tudo, uma visão ampla. Pensando desta forma, os idealizadores da proposta de redução de danos resolveram ir além de toda a visão simplista das drogas e claro, de seus usuários.

            Ao ampliar-se o olhar e considerarem-se as inúmeras implicações da drogadição na sociedade torna-se possível visualizar a guerra do tráfico, que se tornou, em cidades referência do país, um governo paralelo, fortemente atuante, com um poder imensurável, no que tange à vida dos cidadãos que o vivenciam no cotidiano das periferias.

            Estendendo o olhar, vê-se às inúmeras implicações quanto à saúde física, ou seja, as sérias decorrências clínicas da dependência química, bem como o sofrimento psíquico envolvido. Vêem-se os prejuízos laborais, sociais, afetivos, que se estendem pelas linhas que constituem a rede de vida dos sujeitos, o que representa sua família, seus laços de amizade, seu espaço profissional, sua vizinhança, sua comunidade, enfim, sua identidade, sua representação social. O lastro que a dependência de determinadas substâncias pode deixar na vida de inúmeros cidadãos pode tomar uma dimensão quase devastadora, mas não irreversível.

            Luiz Flávio Gomes faz algumas ponderações pertinentes, quando o assunto é criminalização do usuário de drogas:

Não há outro rumo mais lúcido e racional que descriminalizar as drogas, isto é, retirar do Direito penal algumas condutas, reservando-o para o mínimo necessário. Não se trata de legalizá-las, sim, de controlá-las. Vários países nos últimos anos deixaram de punir o porte para consumo de determinadas drogas (Holanda, Portugal pela Lei 30/2000, Suíça, Espanha etc.), preferindo a política de redução de danos (para a sociedade, para o próprio usuário e sua família). [51]

            Por outro lado, Ronaldo Laranjeira, recomenda cautela na discussão da descriminalização do porte ou da legalização, levando em conta princípios de saúde pública. Ele alerta que toda política em relação a qualquer substância danosa à saúde, lícita ou ilícita, deve priorizar a redução do consumo total, e que uma eventual liberação faria aumentar o consumo, devido à oferta maior e mais aberta. Laranjeira cita o exemplo da Lei seca nos EUA nos anos 1920, que logrou diminuir drasticamente o consumo de bebidas alcoólicas naquele País, mas por outro lado, fez crescer o crime organizado, o contrabando e a lavagem de dinheiro, bem como se constatou um número elevado de casos de intoxicação por ingestão de bebidas de procedência e qualidade duvidosas. Laranjeira defende que:

[...] não há qualquer indicação de que a liberação total ou parcial das drogas seja benéfica para a sociedade, mas afirma que caso seja adotada, nunca deve acontecer desacompanhada de uma política de tratamento, desincentivo ao uso e redução de danos.[52]

 

 

            Ana Glória Melcop e Pat O’Hare, menciona que no Brasil, a corrente de pensamento que defendia a redução de danos teve pouca adesão. A primeira experiência ocorreu em 1989, na cidade de Santos, no Estado de São Paulo, onde o governo municipal lançou a proposta de distribuição de seringas e agulhas, a fim de controlar a epidemia de AIDS entre os usuários de drogas injetáveis. A medida gerou polêmica nacional, sendo a intervenção enquadrada como crime, antes de ser referência para uma política brasileira de redução de danos pelo uso indevido de drogas [53]

            Para os autores, observa-se que desde a década de 1980 pode-se acompanhar, no Brasil, vários avanços significativos no campo do uso de drogas, a partir da adoção gradual da perspectiva da redução de danos, seja pelos governos, seja por organizações da sociedade civil, tornando-se inclusive uma política pública oficial no país, regulamentada por decretos, portarias e leis.

            A expectativa da redução de danos está em consonância com princípios fundamentais da promoção da saúde e da cidadania, pautadas em consensos do campo dos Direitos Humanos, especialmente do direito à Saúde, presente na Constituição Federal e nos fundamentos e diretrizes do Sistema Único de Saúde – SUS.

            A perspectiva da redução de danos tem possibilitado avanços significativos na redução da infecção pelo HIV e hepatites virais; na adoção de estratégias de prevenção, cuidado e auto-cuidado, comprometidas com as pessoas enquanto cidadãs; na possibilidade de tratamento digno e respeitoso, que leve em consideração as pessoas e sua autonomia, também no processo de busca por cuidados à saúde, de acordo com os processos de reforma sanitária e psiquiátrica.

            A esperança de redução de danos coloca diante do fracasso das concepções e intervenções polarizantes, que simplificam demais a existência humana, evidenciando que a questão não é apenas de ser contra ou a favor das drogas, mas, sobretudo é necessário acolher e aceitar as pessoas que as usam. Adotar a redução de danos não é incentivar o uso de drogas, como alguns entendem e, muito menos deixar que as pessoas as usem. É incentivar o cuidado, a saúde e a cidadania, o incremento das políticas públicas justas e humanizadas no país, da política de atenção integral à saúde dos usuários de álcool e outras drogas, enfim, da construção de uma sociedade digna e democrática.

 

CONCLUSÃO

 

            Devido ao aumento considerável do consumo de drogas nas últimas décadas e cada vez mais precocemente, as substâncias psicoativas tem sido alvo da preocupação da sociedade brasileira, como também os problemas correlacionados, como a criminalidade, os acidentes automobilísticos, os comportamentos anti-sociais, o abandono escolar, entre outros. Além disso, a falta de políticas públicas a longo prazo, para atender integralmente os usuários de drogas tem resultado numa crescente demanda por serviços de tratamento.A comunidade científica tem buscado participar das discussões sobre o enfrentamento da problemática das drogas, desenvolvendo pesquisas que ampliem a compreensão e as evidências científicas sobre a temática.

            Nesse sentido, os Direitos Humanos têm voltado seus esforços para aperfeiçoar suas ações de ensino, assistência, pesquisa, extensão, reafirmando sua importância na sociedade. Todavia é necessária uma maior atuação na formação de recursos humanos e ampliação dos trabalhos técnicos que possibilitem a criação de novos programas e/ou serviços que atendam as demandas do dependente químico no país.

            O usuário/dependente carrega há tempos o estigma de criminoso, as legislações passadas traziam severo rigor, sendo desproporcional àqueles que tinham o dolo para o comércio, o que se deve muito a uma cultura conservadora, que iguala o dependente de drogas àquele que trafica drogas ilícitas. Frisa-se que, a problemática em torno das drogas agride não apenas uma parcela da população, mas toda a coletividade.

            No entanto, com o advento da Lei 11.343/06 foram criadas ferramentas que buscam prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como estabelecer normas de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, destaca-se, nesse sentido, a instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD.  Dessa forma, o legislador consciente de que o uso de drogas está disseminado na sociedade, buscou criar medidas que atendessem aos usuários e dependentes, procurando reinserí-los no meio social. Assim, ocorre o reconhecimento de que o uso de drogas é uma realidade e que o caminho não é taxá-los como criminosos, e sim, dar-lhes tratamento, procurando orientações de saúde e defendendo políticas de redução dos danos causados pelo consumo de drogas lícitas e ilícitas.

            Enfim, o caminho dado pela nova Lei trouxe contornos atuais e modernos para o enfrentamento desse problema, cabendo ao Estado cumprir o seu papel e disponibilizar locais para tratamento de usuários/dependentes, bem como criar políticas educacionais cada vez mais apropriadas a uma sociedade em constante mudança.

            Muita esperança foi criada com a aprovação da Lei n. 11.343/06, ela trouxe alguns avanços, como a despenalização do usuário e maiores penas para os traficantes. No entanto a esperança termina quando se reflete sobre a realidade dos milhões de brasileiros que fazem uso de drogas e necessitam de ajuda. Essa nova lei, assim como a anterior, é cheia de boas intenções, mas não muda a realidade, uma vez que a política do Ministério da Saúde para a prevenção e tratamento dos dependentes químicos tem sido de omissão e desorientação, suas ações mostram-se incipientes frente às demandas e não estão em consonância com os princípios emanados pela referida Lei, permanecendo o confinamento de dependentes químicos em instituições psiquiátricas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE. Classificação de transtornos mentais e de comportamentos – CID 10 – Descrições clínicas e diretrizes diagnósticas. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993, p. 05

[2] LEITE, F.A. Aspectos básicos do tratamento da síndrome de dependência de substâncias psicoativas. Brasília: Presidência da República, Gabinete de Segurança Institucional. Secretaria Nacional Antidrogas, 2001.

[3] CEBRID – Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas – Disponível em: www.cebrid.epm.br/-34k Acesso em: 25 mai.2008.

[4] CEBRID, op. cit. p. 37.

[5] UNODC 2007. Programa Contra Drogas. Disponível em: www.unodc.org.br/programas globais. Acesso em: 12 de maio de 2008.

[6] RAMOS, SP. Alcoolismo hoje. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997.

[7] LEITE, mc. Aspectos básicos do tratamento da síndrome da dependência de substâncias psicoativas. Brasília, Secretaria Nacional Antidrogas, 2001, p.12

[8] Idem, p. 16

[9] Ribeiro, PRM. Saúde mental no Brasil. São Paulo: Arte e Ciência, 1999, p.28

 

[10] RIBEIRO, op. cit, p. 30

[11] LEITE, 2001, op. cit. p. 32

[12] ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE. Classificação de transtornos mentais e de comportamentos – CID 10 – Descrições clínicas e diretrizes diagnósticas. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993.

 

[13] ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, op. cit. p. 13

[14]AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION (APA). DSM-IV – Diagnostic and statistical manual of mental disorders. Washington DC, 1994.

 

[15] TENÓRIO. F. a. a Reforma Psiquiátrica Brasileira, da década de 1980 aos dias atuais. História, Ciência e Saúde. Rio de Janeiro: Fiocruz v.9, p. 25-59 – abril/2002.

 

[16] LARANJEIRA, Ronaldo. Abordagem, diagnóstico e tratamento. In: Conselho Regional de Medicina do

Estado de São Paulo/Associação Brasileira. Usuários de Substâncias Psicoativas. São Paulo: 2003, p.32.

[17] SEIBEL, S. D., TOSCANO, A. Dependência de Drogas. São Paulo: Atheneu, 2004, p. 7

 

[18] Com a publicação da Lei 11.754, de 23 de julho de 2008, no Diário Oficial da União (DOU) de 24 de julho, a Secretaria Nacional Antidrogas passa a se chamar Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (SENAD). A lei também altera o nome do Conselho Nacional Antidrogas para Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas (CONAD). As siglas das instituições permanecem as mesmas.
A idéia para essa mudança surgiu após o processo de realinhamento da Política Nacional sobre Drogas, em 2004. Na ocasião, entendeu-se que o termo “Antidrogas” não era adequado para abranger as drogas lícitas como tabaco, álcool e medicamentos, as quais estão incluídas no universo de competência da SENAD.

[19] LEITE, F.A. Aspectos básicos do tratamento da síndrome de dependência de substâncias psicoativas. Brasília: Presidência da República, Gabinete de Segurança Institucional. Secretaria Nacional Antidrogas, 2001.

[20] BRASIL, Ministério da Saúde, 2005

 

[21] CARLINI, E.A., GALDUROZ, J.C.F., NOTO, A.R, NAPPO, A.S. I Levantamento Domiciliar sobre o uso de Drogas Psicotrópicas no Brasil: estudo envolvendo as 107 maiores cidades do país-2001. São Paulo: Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas (CEBRID)-Departamento de Psicobiologia da Escola Paulista de Medicina; 2002.

[22] BRASIL, Ministério da Saúde, Lei 8.080/90 Do Subsistema de Atenção à Saúde dos Dependentes de Drogas Brasília, 1990

 

[23] VASCONCELOS, E.M. Saúde Mental e Serviços Sociais. São Paulo: Cortez, 2000., p. 61

[24] REIS, Carlos N. Inclusão Social: uma proposta de integração articulada de políticas sociais públicas. Revista Virtual Textos & Contextos, nº 4, dezembro, 2005, p. 25

 

[25] BERTOLOTTE, op. cit, p. 116.

[26] ARAÚJO, Renata Brasil, Repercussões do fechamento da Unidade de Desintoxicação do Hospital Psiquiátrico São Pedro. Revista de Psiquiatria do Rio Grande do Sul, v.25, maio/agosto, 2003: p. 346-7.

 

[27] ARAUJO, op. cit. p. 350

[28] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo penal Norte Americano e sua Influência. In:

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro, V. 12, 2000.

[29] IVANISSEVICH, Alicia. Drogas: Indústria altamente rentável. Ciência Hoje. Rio de Janeiro, Abril/2002. v. 31, n.181. p. 32.

[30] LOBO, Jorge. O Sistema Jurídico Americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 654, 1990, p. 86

[31] CARVALHO, Jailton. ONU aponta maior consumo de ecstasy e cocaína no país e faz duras críticas ao governo brasileiro. Matéria Publicada no Jornal O Globo de 05/03/2008, p.47.

 

[32] CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. 3.ed. Rio de Janeiro Lumen Juris, 2006, p.88.

 

[33] HARTMANN, Arlete. Uso de drogas crime ou exercício de um direito? Porto Alegre: Editora Síntese, 1999, p.56.

 

[34] DIAS, Miriam. Saúde mental: é possível uma política pública, coletiva, integral e de cidadania. In: Divulgação em Saúde para Debate. Rio de Janeiro, revista nº. 23; 2001.

[35] GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção repressão. Comentário à Lei 5.726. São Paulo: Saraiva, 1972, p.01.

 

[36] COSTA, Aldo de Campos. O porte de entorpecentes deixou de ser uma infração de menor potencial ofensivo . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1857, 1 ago. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11549>. Acesso em: 07 jun. 2008.

 

[37] FREITAS, Carmen Silvia Có. Aspectos Médicos-Farmacológicos no Uso Indevido de Drogas. Fascículos de Ciências Penais: Drogas – Abordagem interdisciplinar. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, v. 3, n. 2, p. 5-9, abr./mai./jun., 1990.

 

[38] JESUS, Damásio E. de. Portar droga para uso próprio é crime? . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1794, 30 maio 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11328>. Acesso em: 07 jun. 2008, p.2.

 

 

[39] JESUS, Damásio E. op. cit. p. 3

[40] SILVA, Davi André Costa. Art. 28 da Lei nº 11.343/06. Do tratamento diferenciado dado ao usuário de drogas: medida despenalizadora mista. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1175, 19 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8949>. Acesso em: 13 mai. 2008.

[41] GOMES, Luiz Flávio et al. Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.45

[42] GOMES, op. cit. p. 48

[43] ALVES, Marília. Absenteísmo e sofrimento no trabalho. In: Sampaio, Jader dos Reis. Qualidade de Vida, Saúde Mental e Psicologia Social, Estudos Contemporâneos II. São Paulo: Casa do Psicólogo, 1999, p. 135.

 

[44] MENDES, R.; COSTA DIAS, E. – Saúde do Trabalhador. In: ROUQUAYROL, M. Z. -Epidemiologia e Saúde.  Rio de Janeiro: Medsi, 1994, p. 393.

 

[45] COSTA DIAS, E. – Aspectos atuais da Saúde do Trabalhador no Brasil. In: BUSCHINELLI, J.T; ROCHA, L.E.; RIGOTTO, R.M. Isto é trabalho de gente?:vida, doença e trabalho no Brasil. Petrópolis: Vozes,1994., p.128.

 

[46] HERKENHOFF, João Baptista. Direitos Humanos – A construção Universal de uma utopia. São Paulo : Santuário, 1997, p. 146.

 

[47] HERKENHOFF, João Batista, op. cit. p. 148.

[48] BUCHER, Ronald. Drogas e Drogadição no Brasil. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992, p.170

 

[49] FREITAS, Carmen Silvia Có. Aspectos Médicos-Farmacológicos no Uso Indevido de Drogas. Fascículos de Ciências Penais: Drogas – Abordagem interdisciplinar. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, v. 3, n. 2, p. 5-9, abr./mai./jun., 1990, p.88.

 

[50] GOMES, Luiz Flávio, op. cit. p. 138.

[51] Ibdem.

[52] LARANJEIRA, Ronaldo, op cit. p. 70.

[53] MELCOP, Ana Glória e O’ HARE, Pat. Álcool e Redução de Danos, uma abordagem inovadora para países em transição. Brasília: Editora  Ministério da Saúde, 2004. p. 18.

 

Monografia “VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: DAS CAUSAS, FORMAS E BANALIZAÇÃO AO VIGOR DA LEI MARIA DA PENHA”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: REIS, L. dos.

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

            Desde os primórdios da humanidade, com o advento dos primeiros grupamentos humanos, consoante às atribuições físicas e naturais, os papéis masculinos e femininos começaram a ser desenhados. Em primeiro momento, à mulher cabia o provimento das necessidades domésticas e os cuidados dos filhos; ao homem competiam as atividades laborais e ligadas à subsistência do grupo.

Tal fragmentação de funções acabou por formar postulados ideológicos e culturais que pré-determinaram posição de segundo plano à mulher, ficando esta relegada ao domínio masculino, em suas mais variadas vontades e caprichos.

A humanidade, no entanto, galgou inúmeros avanços científicos, tecnológicos, políticos, sociais, jurídicos, que, em primeiro olhar, poderiam, e, deveriam conferir, de acordo com a modernidade vigente, novas visões acerca do papel feminino no âmago coletivo. Porém, uma triste constatação dá conta de que, ainda nos anais do século XXI, a mulher continua sob o jugo masculino, vivenciando opressão, manipulação, controle e discriminação, atributos que incentivam e disseminam a violência doméstica nos mais variados cantos do globo.

Especialmente no Brasil, a questão da violência doméstica contra a mulher tem sido campo fértil para irrestritos debates, proposições, questionamentos, pressupostos normativos que visam coibir e, com efeito, dizimar tais traços culturais retrógrados e primitivos, que sediam a agressão enquanto única forma de distanciar e provar uma supremacia masculina, totalmente abstrata.

Após longo tempo de cultivo da família patriarcal e liderada pelo homem enquanto figura detentora de poder e autoridade, a Constituição Federal de 1988 e a Lei n. 11.340/06 vieram a insculpir e demarcar a igualdade entre sexos, sua equivalente influência e liderança, isto é, estabeleceram que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, não podendo, um ensejar dominar, oprimir, agredir ou violentar, física ou psicologicamente o outro.

Contemporaneamente, a Lei Maria da Penha objetiva, no âmbito brasileiro, agasalhar a mulher da violência doméstica, provendo resguardo contra todo tipo de agressão masculina, e mesmo, aquela ocorrida no âmago de relações homoafetivas. Seu advento celebrou os direitos femininos, estabelecendo efetiva punição ao agressor doméstico, quase sempre traduzido na figura do companheiro, pai, irmão ou qualquer outro ente familiar do sexo masculino.

Mas, apesar de todo ato normativo instituído no Brasil, ainda esbarra-se nos impecílios de ordem moral, social, psicológica e familiar tangentes à árdua decisão entre denunciar ou não o agressor doméstico, fato que, com efeito, se interpõe no caminho da construção sensata de novos conceitos e visões acerca do papel feminino no cenário social. Assim, Carta Magna e Lei n. 11.340/06 postas, a violência doméstica ainda perfila-se como epidemia a corroer as estruturas coletivas da nação, constituindo problemática a ser corrigida de forma satisfatória e salutar aos futuros contextos sociais do Brasil.

Sobre a questão da violência doméstica contra a mulher brasileira, suas manifestações e contrapartidas legais, judiciais, jurisprudenciais, sociais e políticas, o presente trabalho objetiva lançar um olhar analítico, crítico e pormenorizado.

CAPÍTULO I – A MULHER SOB ÓTICA HISTÓRICA: TRAÇOS DE REPRESSÃO, PRECONCEITO E DOMINAÇÃO COMO NASCEDOUROS PARA A VIOLÊNCIA

 

 

“… são levantadas questões e inquietações no que diz respeito ao comportamento de diversas sociedades, com relação ao papel da mulher. Esses questionamentos exigem respostas, e, por isso, é preciso desmistificar esta formação histórica que possui características presentes em sociedades, nas quais se tinha a dominação excessiva do homem. Faz-se necessária uma intervenção capaz de modificar esta educação presa ao preconceito e às diferenças existentes, no meio social, as quais permeiam as relações entre homem e mulher.”

(Jesus, 2005, p. 1-2)

Em contexto social e sob prisma histórico, ao longo da evolução humana, a mulher ocidental assume papéis e detém lugares diferentes do homem, permanecendo hodiernamente a ser vista enquanto ente doméstico, bem como objeto sexual. Nas instituições escolares, por intermédio de educação formal, nos meios de comunicação, na religião, permanece em plena disseminação uma ideologia patriarcal que atua imperiosa sobre todas as instâncias sociais e reitera a submissão das mulheres.

Esses pretéritos moldes sociais, que incentivam a repressão do sexo feminino e que continuam presentes hodiernamente, fazem crer que esteja ligada à concepção do poder físico masculina em contraposição à forma como foi compreendida a fragilidade física feminina e seu caráter de reprodutora da espécie humana.

Acredita-se que a explicação biológica referente à incapacidade racional e laboral da mulher, tenha sua fundamentação na época Paleolítica onde o vigor físico masculino favorecia a caça e, a figura da mulher era mais condizente à tutela dos filhos e coleta de alimentos. Apesar dessa teoria biológica ser recente, ela indica como no decorrer dos tempos a mulher foi colocada em segundo plano, enquanto o homem apresentava-se como o principal elemento da construção histórica.

Partindo de um vértice religioso, resultante de diversas transformações históricas, a personificação reservada à mulher necessitava modificar-se, indo de “Eva”, simbolizada por muitas mulheres tidas como feiticeiras e diabólicas, por serem detentoras de saberes, fundamentalmente os saberes médicos, para “Maria”, símbolo de mulher impresso com eloqüência pela igreja, que representa pureza, virtude, amor materno e submissão.

O modelo da mulher como rainha do lar, maternal, doce, cordata, submissa, também está bastante atrelado ao ideal de família, sustentado pela burguesia moderna. É destacado com o florescer das sociedades industriais e o enaltecimento da individualidade, bem como da propriedade privada. Surge então, o novo modelo de família restrita e centralizada, assinalada pela Revolução Sentimental do século XVIII, onde o romantismo é tido como engrenagem de dominação cultural com o objetivo de mascarar a repressão vivenciada pela mulher.

Como forma de reação, consoante às palavras de Jesus (2005):

“A partir de mudanças historiográficas, como o exemplo da terceira geração da Escola dos Annales, que marca a inclusão das mulheres na historiografia, além de diversos movimentos feministas, principalmente a partir do século XIX, apontam para alguns avanços.”

(Jesus, 2005, p. 3)

Porém, apesar das progressões supracitadas as mulheres permanecem em constante luta pela igualdade de oportunidades, pela abolição da exploração capitalista frutificada em extensas jornadas de trabalho que enfrentam, pela violência doméstica ainda sofrida por inúmeras mulheres. Enfim, por esse estigma consolidado ao longo da história, que a sociedade esforça-se para manter.

1.1. Educação: mudança ou perpetuação da ideologia de repressão à mulher?

“Diante da constante negativa masculina em ver na mulher uma igual, esta deveria agir de modo a comprovar suas aptidões racionais, preparando-se por meio de uma educação e instrução acuradas, em uma espécie de transição do requinte do corpo ao requinte do espírito. O Sexo Feminino construía um sujeito identificado, sobretudo, por sua condição de devedor. A busca pela legitimidade da igualdade de suas condições racionais trazia, em seu bojo, uma carga de incorporação de responsabilidade, pela mulher, pelo bem estar da sociedade.”

(Nascimento & Oliveira, 2007, p. 444)

As instâncias educacionais (escolas) não somente refletem distintas representações sociais, mas instituem-se como um consistente instrumento de absorção e disseminação de modelos androcêntricos em que, o homem se petrifica no foco dos debates. Iniciando-se pelo modo generalista, na linguagem escolar, onde meninos e meninas são fundamentalmente nomeados como “meninos”, isto é, o emprego de uma expressão masculina para indicar crianças e adolescentes de gêneros biologicamente e culturalmente opostos, exaltando a superioridade de um sexo sobre o outro.

Ao ingressarem em meio escolar, alunos os e alunas já possuem conhecimento acerca de sua identidade social. Mesmo antes de seu nascimento a distinção biológica que os órgãos sexuais (masculino e feminino) simbolizam já se institui contemplada socialmente nessa bipolaridade, de ser homem ou de ser mulher. Precocemente, meninos e as meninas já adquirem condutas e padrões discriminatórios internalizados.

É transparente que no próprio seio familiar a educação ocorre de modo diferenciado. Enquanto o menino deve aprender a ser forte, corajoso, calculista e frio, a menina é incentivada a ser frágil, doce e sentimental. Tal afirmativa fica clara nas brincadeiras, onde o menino é incentivado a ser racional, normalmente recebendo bolas para jogos de futebol, o que favorece a competitividade e a agressividade de disputas; bonecos que simbolizam super-heróis dotados poderes inimagináveis; dentre outros tipos de brinquedos cuja essência sempre remete à força física e sobrepujo. A menina, em contrapartida recebe bonecas, jogos de cozinha, jogos e brinquedos que assinalam características passivas e maternas, que durante longo período, acreditava-se biologicamente ser naturalmente inerente à mulher.

Manhães (2004) acrescenta ainda, como fruto de seus estudos os seguintes postulados:

“Acreditamos que as fantasias, enquanto construções subjetivas e imaginárias, são básicas na vida infantil, inclusive na distinção de gênero. Ao articular fantasias e a auto-imagem, a criança está sedimentando as bases de sua identidade. Pudemos perceber tendências de expressões de gênero nas crianças, no exercício do brincar e de inter-relacionar os mundos real e imaginário, em seus movimentos, no uso dos brinquedos, nas ações corporais ou nas expressões emocionais. A tendência que se manifestou nas meninas nos remete à maternagem, enquanto que os meninos demonstraram o condicionamento/ treinamento dos guerreiros infantis que enfrentavam e destruíam inimigos, dentro do princípio da luta do bem contra o mal.”

(Manhães, 2004, p. 94-95)

Desse modo, constata-se, com efeito, que as representações escolares e da própria instância educativa, absorvem os preceitos sociais concebidos como pressupostos à criação e ensino feminino e masculino, enquanto institutos diferenciados, sucintamente expressos nos anos seriados em que meninos e meninas sorvem conceitos e modos de construir suas vidas.

No entanto, tais expressões fixadas em contexto escolar, e suas atribuições de força, fragilidade, recato e supremacia, constituem marcas passíveis de gerar conflitos ao longo da vivência social entre homens e mulheres, fomentando ainda, personificações de poder atreladas a atitudes de violência e repressão ativa que restringem o papel feminino no mundo adulto.

Os reflexos de tal contexto transparecem nas desigualdades do mercado de trabalho, nas estruturas familiares, no trato em sociedade, na discriminação, na agressão à mulher, ícones comportamentais reprováveis, porém incentivados desde os mais tenros traços educacionais disseminados entre meninos e meninas.

Repressões legais à parte, igualdade entre cidadãos disposta constitucionalmente, debates figurantes de forma intermitente na mídia, tudo enfim que efetivamente pode ser feito no sentido de sanar as discrepâncias entre homens e mulheres, e sua conseqüente problemática, nada significa diante do poderio residente na educação – instituição formadora do caráter, da postura, da colocação social entre os gêneros. Indubitavelmente, a posição discriminatória e instituidora de papéis começa a estruturar-se nas bases.

Assim, a luta feminina por igualdade já começa nas mais tenras faixas etárias, prolongando-se ao longo de sua vida, representada de modo geral no insculpir da história brasileira, conforme salientam Beltrão e Alves (2004):

“Existe uma estreita relação entre a história das lutas das mulheres e os processos de mudança econômicas e sociais que ocorreram no Brasil. O passado do movimento de mulheres não pode ser estudado no vácuo. As mulheres não podiam conquistar vitórias que iam além das possibilidades de cada momento histórico. Exatamente por isto, as conquistas foram parciais e progressivas. Pequenas vitórias foram se avolumando no tempo e as dificuldades não impediram a evolução gradual, mesmo que não linear. Sem dúvida, existiam mulheres notáveis em todos os momentos da história.”

(Beltrão & Alves, 2004, p. 6)

Assim, obstante as progressões tecnológicas, científicas, culturais, sociais galgadas historicamente, ainda defronta-se, com contextos comunitários e escolares que disseminam a supremacia e o controle masculino, como preteritamente, mas com um diferencial: a luta cada vez mais ativa e consciente da necessidade de mudança e consagração acerca da capacidade, da autonomia, da força, da equivalência feminina frente ao homem. Em suma, naturezas sexuais distintas, potenciais iguais.

Notados os espectros e matrizes educacionais que reforçam estigmas dos quais a sociedade brasileira pretende livrar-se, todo e qualquer plano de ação ou procedimento que represente embate aos retrógrados preceitos de discriminação repressão à mulher são válidos e consistentes. A mudança premente justifica, impreterivelmente, tais embates, a auto-estima e igualdade, para a mulher, hodiernamente não tem preço.

1.2. A evolução da família: um traço inicial para afirmação da condição social feminina

“Refletir sobre família é ingressar num universo da realidade, do imaginário, do sonho e da utopia. É rever o passado, viver o presente, pensar o futuro. É ver como a ordem natural pré-estabelecida perdura através dos tempos, mudando apenas a tonalidade, mas permanecendo a essência, ou seja, seus valores, significados, funções e papéis/união, filhos e família.”

(Centa & Elsen, 1999.p. 15)

Sabe-se a família como a pioneira forma de agrupamento humano, instituto basilar para as construções sociais, econômicas e ideológicas de vivência coletiva.

Nos primórdios da humanidade, natureza desempenhava sua seleção natural restringindo crescentemente o casamento em grupo até edificar a união entre um homem e uma mulher. Tal progressão originou-se com a domesticação de animais e a criação de gado; as populações pastoris foram expandindo-se; a caça, que primeiramente servia de subsistência, passa a ser forma de lazer. Os rebanhos instituíram-se propriedade dos chefes de família, bem como os utensílios de metal e os escravos. À medida que os ser humano foram gerando riquezas e assumindo posições mais relevantes do que as mulheres, no âmago da família, passaram a valer-se destes institutos para inverter a relação da herança estabelecida em função dos filhos e com isso ceifaram o direito materno, sobrepujado pelo direito paterno. O homem assumiu a direção da casa, transformando a mulher em sua serva e mero objeto de reprodução, fomentando então, a família patriarcal, monogâmica, em que, para garantir a fidelidade feminina e a paternidade de seus filhos, a mulher foi submetida ao absoluto poder masculino.

O domínio masculino sobre a mulher objetivava principalmente a reprodução de herdeiros, que posteriormente tomariam posse dos bens paternos. Assim, era obrigatório que a mulher guardasse castidade, cultivasse fidelidade conjugal severa e suportasse a infidelidade do esposo; para ele, ela não representava mais do que mãe de seus filhos legítimos e herdeiros; era a governanta casa e supervisionava as escravas, as quais poderiam ser transformadas em concubinas pelo chefe da família, o marido.

Posteriormente, como dispõem Centa e Elsen (1999):

“No século XIX, com a reforma social, o Estado invadiu a vida familiar, legislando sobre o casamento, regulamentando o processo de adoção, determinando os direitos dos filhos naturais, instituindo o divórcio e limitando o poder paterno. Era ele quem garantia os direitos individuais, encorajava a união familiar e paterna.”

(Centa & Elsen, 1999, p. 16)

A despeito das postulações supracitadas, a mulher continuava subjugada nos severos limites da vida privada. Era designada por sua sexualidade e pelo seu corpo, onde o útero determinava sua posição na sociedade; instituindo-se representação da fragilidade, que deveria ser poupada e protegida, pois era o eixo central do lar e da família. Matinha distância das práticas públicas (profissão, negócios), consagrava-se mãe e dona de casa e, dessa forma, dependente do homem, inserido no âmbito público e responsável pelo provimento do lar. A família era estruturada voluntariamente, tendo como supervisor e chefe, o pai.

Especialmente no Brasil, tal contexto passou a ser recomposto a partir do século XIX no século XX, os cenários mencionados já não aconteciam, pois a partir de 1940, aproximadamente, as classes populares eram as que mais expandiam-se, em virtude da necessidade de mão-de-obra para o processo de industrialização. Este processo fomentou uma política de proteção ao trabalhador e a sua família por intermédio da obtenção de garantias de casa e escola para as crianças; salário mínimo, previdência social, salário família, auxílio à natalidade, licença à maternidade. Perfilou-se também, crescimento e melhora da rede de ensino, tanto em nível público, quanto particular, tendo a Igreja, desempenhado relevante papel com o incentivo ao desenvolvimento intelectual da mulher e abrindo portas para sua participação na instância pública. A igreja militava também, sua integração em movimentos que objetivavam reestruturar a fé, a moral e a defender a família de ideologias, quando não configuravam-se em concordância com o estabelecido pelo Catolicismo.

Hodiernamente, muitas outras transformações deram conta de um quadro onde a mulher desempenha distintos papéis, privados e públicos, participando da política, da educação, do mercado de trabalho, dos sindicatos, das lideranças, do mundo dos negócios, dentre outros.

Em um primeiro olhar, poder-se-á designar que o gênero feminino livrou-se das pretéritas amarras, tomando as rédeas de sua vida, instituindo-se independente, autônoma, detentora de todos os direitos referentes. No entanto, a retrógrada pseudo-supremacia masculina continua a tentar (e muitas vezes conseguir) tomar de assalto as posições femininas fomentadas a custo de longas e duras batalhas. Mas, como tenta ou atenta o homem contemporâneo à liberdade e à integridade da mulher?

Violência, discriminação, agressão, abusos físicos e sexuais, assédio moral, e tantas outras vicissitudes comuns à vivência da mulher contemporânea. Delitos tão antigos quanto à própria família patriarcal, que insistem em nublar os horizontes libertários idealizados pelas aspirações femininas. Entretanto, e conforme as palavras de Todorov e Moreira (2004):

“A estrutura não é mais a mesma, pois o ambiente mudou. Não há mais lugar para a família patriarcal nesses dias em que o capitalismo demanda o poder aquisitivo e impulsiona os indivíduos ao consumismo. A família teve que se adequar a esta necessidade criada, transformando seus membros em força de trabalho ativa.”

(Todorov & Moreira, 2004, p. 27)

Assim, não obstantes às forças antagônicas que travam incessantes lutas incidentes sobre o âmbito social hodierno, o conceito de família baseada e centralizada no homem enquanto detentor do poderio físico e financeiro insiste em rodear os ideais de igualdade, expressos, inclusive, constitucionalmente.

Ainda hoje, ao menos em termos brasileiros, o sexo masculino busca reproduzir do passado, a antiga e retrógrada dominação através de distintos ilícitos cujas punições buscam dizimar tais condutas, algumas vezes com sucesso, outras não.

Em meio aos acalorados debates, teorias evolutivas e psicossociais acerca da diferenciação e convergência feminina/masculina figuram fatos reais, famílias lideradas e submetidas ao jugo autoritário do homem, casamentos e uniões permeadas por superioridade imposta através da força, relações fraternas, paternais ou filiais sustentadas em agressividade e violência, certames de trabalho sacramentados na repressão da mulher.

E, como base de tudo, disseminação familiar e figuração de um sistema educacional que prepara a mulher para submissão, para a concordância, para a admissão do eterno segundo lugar na grande maioria de suas relações.

Modos e meios de virada em tão injusto jogo são idealizados diariamente, disposições constitucionais, penais, legais seguem em constante efervescência, muito embora transpareçam modesta força diante de uma cultura tão rigidamente calcificada.

A violência (em suas mais distintas formas) segue, e contempla-se campo fértil de observação, minucioso estudo e profunda análise, observando principalmente suas formas de coibição, julgamento e punição.

CAPÍTULO II – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA IMPOSTA À MULHER: CONCEITUAÇÃO, CARACTERÍSTICAS, MANIFESTAÇÕES E CONSEQÜÊNCIAS NO UNIVERSO FEMININO

 

 

“Uma ordem social de tradição patriarcal por muito tempo ‘consentiu’ num certo padrão de violência contra mulheres, designando ao homem o papel ‘ativo’ na relação social e sexual entre os sexos, ao mesmo tempo em que restringiu a sexualidade feminina à passividade e à reprodução. Com o domínio econômico do homem enquanto provedor, a dependência financeira feminina parecia explicar a aceitação de seus ‘deveres conjugais’, que incluíram o ‘serviço sexual’.”

(Dantas-Berger & Giffin, 2005, p. 418)

 

2.1. Violência doméstica: conceitos e características

Tomando-se por base o conceito de violência, pode-se dizer que a idéia do delinqüente enquanto um desconhecido que se esconderia numa rua erma e escura vem modificando-se. Desvendadas à luz do sol ou dos holofotes surgem feições bastante conhecidas, familiares. Aqui, falamos de homens. Homens que participam de inúmeras guerras, homens que participam dos conflitos das ruas, e, são as vítimas mais comuns de homicídios, incidentes na faixa etária compreendida entre 20 e 29 anos, onde a proporção é de 15 vezes para um em relação aos óbitos por projétil de arma de fogo, se comparados às mulheres dentro da mesma faixa etária.

Como foco central aqui evidenciado, a violência doméstica pode ser compreendida mediante ramificações onde violência intra-familiar compreende toda ação ou omissão que signifique malefícios ao bem-estar, à integridade física, psicológica ou à liberdade ao direito de pleno desenvolvimento de um integrante da família, podendo ocorrer dentro e fora de casa; por qualquer membro da família que ocupe posto de poder em relação à pessoa agredida, incluindo-se também os indivíduos que exercem a função de pai ou mãe, ainda que obstantes os laços consangüíneos. O termo violência doméstica englobaria pessoas que convivem no ambiente familiar, tais quais empregados, agregados e visitantes esporádicos.

No que tange à violência doméstica, perfilam-se quatro tipos mais comuns, constantemente verificados nos cotidianos de grandes centros populacionais: física, psicológica, negligencia e sexual.

A violência física sucede quando alguém profere ou tenta proferir dano por meio de força física, com algum tipo de arma ou instrumento passível de causar lesões internas, externas ou ambas.

A violência psicológica contempla todo ato ou omissão que propicia ou visa a propiciar dano à auto-estima, à identidade, aos sentimentos, à liberdade ou ao desenvolvimento da vítima.

A negligência significa omissão de responsabilidade de um ou mais integrantes do instituto familiar em relação a outro, mormente àqueles que necessitam de auxílio por questões etárias ou alguma condição física, definitiva ou temporária, relegando a vítima à condições de vida insustentáveis, insuficientes ou precárias.

A violência sexual é todo ato pelo qual uma pessoa, em situação de supremacia, obriga outra a manter práticas sexuais, usando para tal força física, pressão psicológica, uso de armas ou drogas.

Focalizada a mulher como alvo de grande parte das práticas violentas domésticas, e a título de compleição, Blay (2003) assinala que:

“Agredir, matar, estuprar uma mulher ou uma menina são fatos que têm acontecido ao longo da história em praticamente todos os países ditos civilizados e dotados dos mais diferentes regimes econômicos e políticos. A magnitude da agressão, porém, varia. É mais freqüente em países de uma prevalecente cultura masculina, e menor em culturas que buscam soluções igualitárias para as diferenças de gênero. Organismos internacionais começaram a se mobilizar contra este tipo de violência depois de 1975, quando a ONU realizou o primeiro Dia Internacional da Mulher. Mesmo assim, a Comissão de Direitos Humanos da própria ONU, apenas há dez anos, na Reunião de Viena de 1993, incluiu um capítulo de denuncia e propõe medidas para coibir a violência de gênero.”

(Blay, 2003, p. 87)

No Brasil, agasalhado sob o pretexto do adultério, o assassinato de mulheres era instância legal antes do advento da República. O relacionamento sexual da mulher, fora do matrimônio, consignava adultério – o que defronte ao livro V das Ordenações Filipinas, consistia em motivação para que o marido executasse a ambos – esposa e amante. O Código Criminal brasileiro, datado de 1830 acenava ao homicídio realizado pelo homem em caso da existência de adultério. Vislumbre-se que, se o marido estabelecesse relação constante com outra mulher que não sua esposa, tal hipótese designava concubinato, e não adultério. Seqüencialmente, o Código Civil de 1916 modificou tais institutos, tomando como o adultério de ambos os cônjuges, motivo para desquite.

No entanto, e tristemente, tal disposição legal não consagrou abolição para a enfadonha prática de assassinar mulheres, sob proposição baseada em adultério, pseudo-adultério, crises matrimoniais, ciúmes, disputas de qualquer natureza, ou mesmo animosidade conjugal. Com relação à violência, sem efetivação de morte então, constitui ainda prática corriqueira, comum, freqüente, cuja defesa ou intervenção alheia freia-se diante do malfadado ditado (im) popular: “em briga de marido e mulher, ninguém mete a colher”.

Mas, para não afirmar que inexistem reações diante de tão estarrecedor quadro, inúmeras iniciativas vêm desenvolvendo-se em prol da defesa feminina e da quebra de um círculo vicioso que insiste em colocar a mulher em posição de vítima constante dos desmandos, caprichos e deliberadas agressões advindas do homem.

2.2. Movimentos feministas nos anais do século XIX e princípio do século XX: Brasil em foco

“Desde a metade do século XIX até depois da Primeira Guerra Mundial, o panorama econômico e cultural do Brasil mudou profundamente. A industrialização e a urbanização alteraram a vida cotidiana, particularmente das mulheres, que passaram a, cada vez mais, ocupar o espaço das ruas, a trabalhar fora de casa, a estudar etc.”

(Blay, 2003, p. 87)

A partir dos meados do século XIX grande transformação da infra-estrutura econômica, em nível mundial, somada a alfabetização feminina, o cinema, os meios de transporte, a redução de bens desenvolvidos de forma caseira pelos construídos pelos estabelecimentos comerciais, modificou absolutamente o cotidiano vital e os contatos que mulheres e homens passaram a realizar. Tais mudanças fomentaram a proximidade com comportamentos e valores de diferentes países, que passaram a travar embates com disciplinas e costumes patriarcais ainda vigorantes, embora já cansados e massificados.

No âmago das referidas mudanças, evidenciaram-se os debates acerca do casamento. Mulheres das classes privilegiadas (média e alta), engajadas em melhores níveis de educação e trabalho remunerado, conseguiram maiores influências sociais e econômicas, passando a protestar contra a tirania masculina na instituição do casamento, sua infidelidade, grosseria, abandono – temas intermitentes nas produções textuais de escritoras, jornalistas e feministas dos anos 20, fomentando aumento consistente no número de leitoras da Revista Feminina.

Naquele período, como ainda em voga, indicava-se o trabalho feminino fora de casa, como elemento desencadeador da desagregação familiar. Desse pressuposto parte a atuação do Estado em incluir no Código Civil de 1916, objetivando proteger a família (mesmo aquela com poucas condições econômicas), que a mulher, para trabalhar exteriormente a casa, deveria ter autorização de seu marido.

No que concerne ao casamento, afirmava-se que era preciso abstrair dele a romântica união por amor, trocando-a pelo amor civilizado, repleto de razão, dizimando a paixão, tida como responsável pelos terríveis crimes passionais, sobre o que, acrescenta Besse (1999):

“Os crimes passionais, um dos mais graves problemas da época, constituíam uma verdadeira “epidemia” para algumas feministas. Encabeçando o movimento contra estes crimes, Promotores Públicos como Roberto Lyra, Carlos Sussekind de Mendonça, Caetano Pinto de Miranda Montenegro e Lourenço de Mattos Borges fundaram o Conselho Brasileiro de Hygiene Social. Pretendiam coibir e punir os crimes passionais então tolerados pela sociedade e pela Justiça. Não era propriamente a defesa das mulheres que eles visavam, mas pretendiam, efetivamente, proteger a instituição família.”

(Besse, 1999, p. 90)

Enfim, a atuação dos Promotores e dos movimentos feministas obteve êxito, ainda que tímido, porém o assassinato por amor continuou ocorrendo, e, os crimes dessa natureza a serem absolvidos.

Um consistente movimento pró-defesa das mulheres e pela sanção equivalente aos assassinos voltou a desenrolar-se na década de 70, tendo seu ápice depois de dezembro de 1976, quando Angela Diniz foi morta por Doca Street, o marido do qual ela pretendia se separar.

O assassinato de Angela e a absolvição de seu assassino suscitaram um forte clamor das mulheres que se estruturaram em função do lema: “quem ama não mata”. Novamente na história do Brasil, execrava-se publicamente que o amor serviria como motivação para o crime, o que de fato é comprovado, ainda que tal lema não impeça que até os tempos contemporâneos, mulheres sejam cruelmente mortas sob torpes justificativas como amor e ciúme.

2.3. As ONGs (Organizações Não Governamentais) feministas

“O movimento feminista organiza-se para lutar contra uma condição: não é a luta por políticas públicas, por revisões de códigos de direito ou mesmo por creches, delegacias, etc. que constituem o movimento, mas a luta contra uma condição dada historicamente pela desigualdade nas relações de gênero, que se expressam ao nível público e ao nível privado, ao nível da razão e do afeto, do trabalho e do prazer, da obrigação e do desejo”

(Pinto, 1992, p. 132)

No decorrer das décadas de 60 e 70, feministas brasileiras de classe média, militantes políticas contrárias à ditadura militar e intelectuais foram se unindo a sindicalistas e trabalhadoras de inúmeros setores. De fato, aproximava-as um olhar democrático e igualitário dos direitos femininos que subjugava discrepâncias partidárias e ideológicas. Implementou-se um franco movimento unido de mulheres, observando-se que o inimigo era comum à todas.

À atividade das mulheres juntaram-se distintos grupos que militavam constantemente a favor dos direitos a melhores condições de vida, pela anistia, pela equivalência de direitos entre homens e mulheres. O desenvolvimento de entidades destinadas a abrigar mulheres vítimas de violência doméstica não tardou a ocorrer. Pelo País inteiro grupos de ativistas, voluntárias, objetivavam confrontar todas as espécies de violência: estupros, maus tratos, incestos, perseguição a prostitutas, e inúmeras violações dos direitos humanos de mulheres e meninas. Diferente das décadas de 1910 e 1920, nesse instante as denúncias dos crimes escondidos “na” e “pela família” vieram à públicos. Vistos em primeira mão com descrédito e deboche pela mídia em geral, progressivamente acabaram por obter reconhecimento.

As mulheres da sociedade civil tiveram que imprimir muito esforço e força de vontade para arcar com esta fundamental atividade – de proteger e ensinar o mundo a protegê-las.

2.4. As Delegacias de Defesa da Mulher e os Conselhos da Condição Feminina

“Com a anistia de 1979, a eleição direta de governadores em 1982 e a reorganização partidária, o cenário feminista se fortaleceu mas se segmentou em grupos partidários.”

(Blay, 2003, p. 91)

Em segmentação ao cenário descrito por Blay (2003), é pertinente salientar que para compleição às demandas de igualdade de gênero foi inaugurado, em 1983, o pioneiro Conselho Estadual da Condição Feminina em São Paulo. Já em 1985, instalou-se a primeira Delegacia de Defesa da Mulher, órgão estritamente voltado à repressão da violência contra a mulher.

Anteriormente, as mulheres que buscavam ajuda nas Delegacias em geral obtinham como resultado a sensação de insegurança ou eram vítimas de descaso, machismo e até mesmo de violência sexual. Com a instituição das Delegacias de Defesa da Mulher (DDM) tal cenário passou a ser alterado. O serviço nas DDMs era e continua sendo prestado por mulheres, mas isto não significava o bastante, porquanto muitas destas pessoas tinham sido educadas sob cultura machista e continuavam a disseminar tais padrões. Foi preciso intenso treinamento e conscientização para constituir profissionais, mulheres e homens, que compreendessem o fato de que meninas e mulheres tinham o direito de não compactuar com a violência cometida por pais, padrastos, maridos, companheiros, dentre outros. Ainda assim, a tarefa de reciclagem continua infindável, pois os quadros funcionais mudam e também as problemáticas suscitadas.

Desse feito, entende-se que o Brasil, ainda que de forma lenta morosa, busca, enquanto nação em pleno desenvolvimento, ofertar proteção legal, jurídica, policial e social às mulheres diante de uma compilação histórica e machista que por vezes declara novas guerras, deturpa antigas e novas leis, desrespeita os direitos fundamentais femininos. Faz-se essencial, portanto, compreender as noções constitucionais e judiciais que cerceiam o agasalhar do direito de ser mulher, e ser respeitada no País.

CAPÍTULO III – MEDIDAS DE PROTEÇÃO À MULHER BRASILEIRA: EXPRESSÕES CONSTITUCIONAIS E LEGISLATIVAS CONTEMPORÂNEAS

 

 

“Na segunda metade dos anos 90 o debate sobre a criminalização da violência contra a mulher ganhou novos elementos numa retomada do problema à luz de novos eventos no Brasil e no mundo. No contexto internacional, a construção histórica dos direitos das mulheres que havia se iniciado com a Década da Mulher (1975-85) conheceu grandes avanços. As Conferências da ONU (Viena, 1993; Cairo, 1994 e Beijin, 1995) definiram violência contra a mulher como violação de direitos humanos e enfatizaram o reconhecimento dos direitos das mulheres como direitos humanos.”

(Pasinato, 2004, p. 2)

No Brasil, o novo cenário político-legal suscitado pela edição da Constituição de 1988, dispôs a necessidade de reflexão tangente à consolidação da cidadania, à franquia de novos pólos de acesso à Justiça e os meios essenciais para a consagração desse acesso de modo igualitário para todos. A lei 9099/95, que designou a criação dos Juizados Especiais Criminais – JECRIM foi proposta abarcada neste prisma. Mencionada como resultado do processo de informalização da Justiça que se implementa em âmbito nacional dotado de uma crise de legitimidade das instâncias de segurança e Justiça, a referida legislação tem direcionado ao desdobramento de políticas criminais dúbias e a um Sistema Judicial que perfila-se de forma cada vez mais seletiva, atuando, mormente, sob os crimes em que existe maior indagação da opinião pública ou aqueles que colocam em público sua fragilidade defronte ao crime organizado.

Ainda que não se tratando de uma legislação especialmente desenvolvida para atuação sobre a violência contra a mulher, por intermédio de sua definição legal processa e julga crimes com até 1 ano de detenção. A referida legislação tem sido usada na apreciação judicial de grande parte das ocorrências policiais, cujo registro se instaura nas DDMs. Tal uso vem sendo compreendido como patrono na discriminação das mulheres para o acesso à Justiça, além de significar um entrave na luta pelos direitos femininos suscitando relevantes questões concernentes à eficácia do Sistema de Justiça Criminal Brasileiro, da democratização da justiça e das representações atribuídas aos direitos e à cidadania.

Sucintamente apresentando contrariedade aos estudos que afirmaram que a Lei 9099/95 estaria desfavorecendo as mulheres no acesso à Justiça, o estudo realizado nas DDMs para o período de 1996-1999, mostrou um crescimento substancial no quociente de registros policiais acerca de lesões corporais e ameaças. Com base em tais dados, vislumbrando os conceitos de gênero e de pluralismo jurídico, faz-se sensato argumentar que Delegacias e Juizados simbolizam vitais espaços de referência para as mulheres em hipótese de violência. é mister também, que a decisão de recorrer à polícia e a capacidade legal de intervenção no processo, conquistada pela mulher-vítima sob os auspícios da nova legislação, constituem-se um modo de exercício de poder feminino. Enfim, este molde alternativo à justiça tradicional satisfaz às expectativas das mulheres vítimas de violência e edifica outro tipo de vínculo entre gênero, conflito e Justiça.

3.1. Atribuições de gênero e a Justiça: a mulher em evidência

“Uma das causas apontadas para a crise de legitimidade que afeta as instituições de Justiça residiria no caráter seletivo de suas decisões, na forma desigual de distribuição da Justiça e na aparente incapacidade deste sistema realizar sua promessa de igualdade de todos perante as leis.”

(Pasinato, 2004, p. 7)

Os estudos concernentes à aplicação da Justiça nas ocorrências de violência contra a mulher têm explicitado que nestes casos a desigualdade recorrente depreende-se pelo fato da Justiça julgar com base em caracteres definidos como “extra-legais”, como por exemplo, o comportamento social daqueles englobados na situação. Em consonância com análises, a influência dos fatores extralegais nas decisões judiciais se desenharia no fato de que tais decisões teriam como objeto máximo agasalhar as instituições sociais da família e do casamento, pondo em segunda instância a ameaça que significam para a sanidade física das pessoas e os direitos individuais. Esta é, assim, uma das especificidades de gênero, visto que o papel social de homens e mulheres, muito mais para estas do que para aqueles, é constituído em virtude dos papéis que representam no âmago das duas instituições citadas.

Neste sentido, a criminologia crítica tem indicado que o Direito Penal e o Sistema Penal são seletivos em sua fundamentação e não podem sustentar a igualdade conforme prometido, baseando seus pareceres na classificação de indivíduos e atitudes como desviantes ou criminosos. Dessa forma, verifica-se que o Sistema de Justiça Penal é discrepante para o confronto com a violência contra a mulher, visto que ele não só consagra-se ineficaz para assegurar a proteção aos direitos femininos como, com seus procedimentos e teorias, acaba por potenciar o processo de vitimização sob o qual as mulheres se encontram submetidas.

Em relação às proposições supracitadas, e para suplantar tal cenário discriminatório, Piovesan (2003) menciona que:

“… é necessário “atacar” o problema em duas frentes: de um lado mudando o ensino jurídico como forma de transformar o perfil conservador dos agentes jurídicos. Além disso, é preciso investir esforços para “criar uma doutrina jurídica, sob a perspectiva de gênero, que seja capaz de visualizar a mulher e fazer visíveis as relações de poder entre os sexos.”

(Piovesan, 2003, p. 158)

Nesses termos, se faz imperiosa a visitação ao órgão máximo normativo do Estado Brasileiro, a Constituição de 1988, examinando suas expressões e justaposições pertinentes à mulher e seus direitos, porquanto tais disposições representam os sustentáculos para a consagração de um Sistema Judiciário e Penal cujos trâmites possam insculpir preâmbulos e pressupostos referentes á agressão contra a mulher, e suas possíveis sanções.

3.2. A Constituição Federal Brasileira de 1988 e os direitos femininos

“A Constituição Federal de 1988, denominada Constituição Cidadã, significou para as mulheres brasileiras a afirmação da igualdade entre homens e mulheres. Assegurou à população feminina novas conquistas, dentre as quais, a proteção contra a violência, o direito ao planejamento familiar, a licença-paternidade, a proteção ao mercado de trabalho da mulher, creches e pré-escolas para seus filhos.”

(Perez, 2001, p. 51)

A Constituição Federal do Brasil (1988), em seu Título II – “Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, art. 5, estabelece que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)

Ora, desnecessário se faz reafirmar a alusão efetuada, expressa e obrigatória, no âmago do texto constitucional, consoante à igualdade feminina, defronte ao homem, ditos assim, por questões classificatórias em relação ao gênero. Para a soberania do País, aos olhos do Estado, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, não importando preceitos culturais, historicamente delimitados, cuja essência se apresenta sob pressupostos machistas e excludentes.

Não importam tradições, estigmas, preconceitos, observância aos moldes judiciais pretéritos, porquanto a progressão e a modernização contemporâneas presentearam o País com uma Carta Magna que evidencia a igualdade como um dos sustentáculos à democracia instituída em Território Nacional.

A única diferenciação estabelecida constitucionalmente, cuja evidência é focada à mulher, expressa, no art. 143, que, aliás, a isenta da prestação de serviço militar, consagrando, porém, atribuições e encargos que a lei prescrever.

Tanto são reconhecidos e privilegiados os direitos femininos, que a Carta Magna de 1988, intuindo a clássica conduta social opressiva, reserva “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, em seu art. 7º, XX.

Em tudo mais que se possa vislumbrar, na amplitude da Constituição Federal de 1988, perfila-se a mulher enquanto ente dotado de igualdade perante o homem, não fomentando quaisquer direitos de um sobre o outro, submissão, soberania ou tirania. E mais, a Carta de 1988, em seu Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, art. 5º, III, adverte que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, o que deflagra o ápice das discussões acerca da violência doméstica contra a mulher, enquadrando-a como procedimento ilegal, imoral, condenável e passível de punição e progressão penal.

Nem mesmo o casamento, que em outras Constituições pretéritas consignava poder do homem sobre a mulher, tornando-a objeto às suas manipulações e desejos, na vigente Constituição, depreende alguma influência majoritária, ainda que mínima, para a instância masculina ali envolvida, conforme estabelecido no Capítulo VII – Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso, § 5º, que profere, com efeito: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Ou seja, a equivalência entre homem e mulher é expressamente citada e estabelecida enquanto vértice a ser observado nos relacionamentos brasileiros, sejam estes oficializados, ou não.

Finalmente, a Constituição da República Brasileira de 1988, prevê, no mesmo capítulo supracitado, § 8º, que: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Em tal afirmativa, a Carta de 1988 interpreta que existindo práticas violentas (sendo estas compreendidas como todas aquelas que violem a integridade física e psicológica da vítima), estas serão alvo de repressão, aplicação criminal e progressão penal.

Diante de tais pressupostos, não se pode conceber como desassistida a mulher em contexto legal, ao contrário, determinadas disposições lhe fazem menção direta, coroando seus direitos basilares, cuja essência deve manter-se em caráter de equivalência aos dos homens, sejam estes familiares, pais, irmãos, maridos, cônjuges – não são superiores hierarquicamente, mas seus semelhantes, em direitos e obrigações constituídos.

Assim, faz-se mister examinar como a Legislação brasileira contemporânea faz uso dos ensinamentos e trâmites imperiosos, estabelecidos constitucionalmente para fixar proteção e condições igualitárias de vivência, trabalho, estudo, liberdade e autonomia à mulher no País, à título de verificação dos constantes criminais e penais adstritos à violência doméstica, mal tão retrógrado, porém atual e intermitente nas alarmantes estatísticas nacionais.

3.3. Legislação contemporânea e proteção à mulher: trâmites pertinentes ou aquém das expectativas?

“Salienta-se que a violência intrafamiliar não abre espaços para a libertação, uma vez que a vítima encontra-se sem saídas, tendo que continuar sendo agredida e convivendo com o agressor em razão de vínculos afetivos, familiares e, principalmente, insuficiência financeira, para mantenimento de sua vida – dedicada geralmente ao próprio agressor – e da vida de seus filhos.”

(Santin, Guazzelli, Campana1 & Campana2, 2003, p. 159)

Vislumbradas as colocações de Santin, Guazzelli, Campana1 e Campana2 (2003), nota-se um quadro contemporâneo brasileiro em que nem mesmo a gama de avanços técnicos, científicos, políticos, econômicos e sociais galgados pôde, com efeito, insculpir nos hábitos e costumes coletivos respeito e admissão da igualdade feminina, bem como de seus direitos instituídos.

Mesmo a reverência constitucional cujas expensas totalitárias fizeram grafar o termo “mulher”, igualdade, direitos, dentre outros afins, impinge à sociedade o devido subjugar nos casos de agressão e violência, tanto psicológica, quanto física à mulher, ficando esta, relegada, muitas vezes, à condição mínima de coadjuvante nas histórias masculinas e machistas, onde muitas vezes, o desrespeito é verbo ativo e imperioso.

No intuito de sanar tal problemática, os trâmites legislativos na trajetória brasileira buscaram trabalhar no sentido de imprimir proteção contra os ataques masculinos, sejam estes materializados em danos físicos, morais ou psicológicos à mulher.

Sob égide contemporânea, e como ponto de partida ao desvelo dos moldes protetivos a mulheres e meninas brasileiras, analisar-se-á de que forma o Sistema Penal trata o tipo de violência mencionada, observando-se a existência de crimes considerados de maior potencial ofensivo, englobados pelo Direito Penal Comum, e as infrações de menor âmbito ofensivo, antes tratadas pela Lei n. 9.099/95, atualmente afastada quando a prática criminal ocorre caracterizando violência doméstica e familiar contra a mulher, hipótese em que passa a presidir a Lei n. 11.340/06 – a Lei Maria da Penha.

Tal recorte temporal visa elucidar a atual progressão ocorrida para o equivalente enfrentamento de um mal que corrói incessantemente, tantos as relações familiares, quanto àquelas concernentes à coletividade, porquanto do seio da família dissemina um trato desrespeitoso e discriminatório objetivamente direcionado á população feminina do Brasil.

Em primeiro momento, inclusive cronologicamente perfilando, os crimes de menor potencial ofensivo, ou infrações de menor potencial ofensivo, no que tangia à violência doméstica em especial eram abrangidos pela Lei n. 9.099/95 (Lei que comina pena máxima não superior a um ano, excetuando hipóteses em que a Lei preveja procedimento especial – art. 61 da Lei n. 9.099/95). Evidencia-se que a expressa previsão poderia ser majorada vislumbrando a publicação da Lei n. 10.259/01, que implementou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, que estabeleceu em seu art. 2º, Parágrafo Único, dispôs que consistem em infrações de menor potencial ofensivo “os crime em que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, ou multa”.

Enfatizando os contextos pretéritos quando do presidir da Lei n. 9.099/95, nota-se grande incidência de registros consignados a crimes abrangidos pelo vigor da referida Lei, dentre os quais, figuram ameaça, lesão corporal leve, entre outros, conforme mostra o quadro a seguir, fruto de censo realizado no ano de 2001, em Passo Fundo – RS:

Fonte: Centro de Operações da Polícia Civil de Passo Fundo/Petrópolis – RS

Nota-se, consoante observância ao gráfico em supra, que 99,9% das infrações ocorridas, englobavam-se sob o normatizar da Lei n. 9.099/95, e, ainda que tal compilação não externe âmbito nacional, ao compreender o teor dos delitos desferidos contra a mulher, subentende-se que a mencionada lei figurava enquanto máxima nos casos de violência doméstica, no lapso temporal de sua vigência única e exclusiva para tal.

Santin, Guazzelli, Campana1 e Campana2, mencionam que:

“A referida lei, quando publicada, foi saudada e parabenizada massivamente; afinal, era uma saída para agilização dos delitos, uma forma de apaziguar os reclames sociais que condenavam a morosidade da justiça.”

(Santin, Guazzelli, Campana1 & Campana2, 2003, p. 161)

Porém, ainda que instituída pelo Sistema Penal Brasileiro na objetivação de resolver o problema da excessiva morosidade e conseqüente hipótese de impunidade para criminosos autores de delitos menos ofensivos, a Lei n. 9.099/95 atuou como paleativo, muitas vezes não cumprindo com sua função, e, perfilando enquanto afronte a princípios constitucionais, como o devido processo legal.

Em sua positiva essência, a Lei dos Juizados Especiais Criminais relegou o fato de que todo processo contém regras que, imprescindivelmente, devem ser observadas, especialmente em se tratando da instância penal. O procedimento previsto pela lei suscita pena, antes mesmo de averiguação acerca da culpabilidade, induzindo o acusado a assumir a culpa.

Como lacuna em branco da Lei n. 9.099/95, concernente à violência contra a mulher, figura o fato de que esta dá à violência doméstica, tratamento inferior ao nível de conseqüências sociais causadas pelo tipo de delito em questão, propiciando existência de fenômeno cíclico da violência, desestimulando a vítima a denunciar seu companheiro, uma vez que observa a justiça tratar seu problema enquanto “briga de vizinhança”, deixando de lado uma importante vertente resumida na volta do agressor ao convívio familiar, impune e protegido pelo sistema penal, assunto sobre o qual, postulam Negrão e Porto (2001):

“A Lei no 9.099/95 tirou da polícia o poder de inquirir os denunciados. Diante do Juiz, a agredida, com medo, recua. E o agressor volta para casa depois de pagar um ‘sacolão’. (…) E na maioria das vezes não há lugar sequer para ‘esconder’ a vítima ameaçada de morte. Os abrigos são insuficientes para colocar todas as mulheres e crianças que estão em perigo de vida. A ‘batata quente’ vira um problema nosso.”

(Negrão & Porto, 2001, p. 1)

Assim, passado o teor animador e grandioso do primeiro momento logo após a edição da Lei n. 9.099/95, e, constatados seus paradigmas e falhas, novamente o legislador debruça em planejamento para publicação de matéria cujo teor pudesse efetivar, contemplar, coibir e fazer decresce de forma consistente o alarmante índice de violência doméstica contra a mulher, sua reincidência e expansão indiscriminada.

Eis que surge, em 11 de agosto de 2006, a Lei n. 11.340, que segundo seu próprio instituto “cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências.

A Lei n. 11.340/06 vem buscar amortecer e normatizar o compêndio contemporâneo tangente à violência contra a mulher, trazendo consigo, como maior novidade, o afastamento dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais nas hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, tratando-se, indubitavelmente, de uma instância afirmativa fomentada em pertinente momento, favorecendo a mulher vítima de violência doméstica e familiar, visto que a modelagem dos Juizados Especiais Criminais, não majoritariamente por suas normas, mas essencialmente por sua operacionalização, mostrou-se não equivalente e ineficaz para o confronto com um problema que, infelizmente, sucede diariamente. Tal instituto legal contempla ainda medidas protetivas de urgência, a prisão preventiva do agressor, a competência jurisdicional, dentre outros aspectos, que merecem, com efeito, maior e mais abrangente abordagem, porquanto consistem nos trâmites oficiais para o trato e efetivo combate à cultura opressiva, discriminatória e violenta que estigmatiza a vivência da mulher no Brasil.

A Lei 11.340/06 ou Lei Maria da Penha contempla o agasalhar quase ideal aos direitos femininos nacionais, consistindo em fértil, proficiente e agradável objeto, tanto de estudo, quanto de moralização e conscientização, em âmbito generalizado, para o equilíbrio das relações sociais e familiares que circundam, direta e indiretamente a mulher brasileira.

CAPÍTULO IV – A LEI MARIA DA PENHA (LEI N. 11.340/06) E O EFETIVO COMBATE AOS TRAÇOS VICIOSOS EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER NO BRASIL

 

 

“Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006 (conhecida como a Lei Maria da Penha), que apesar de ter como finalidade a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher acabou trazendo no seu bojo importante inovação no artigo 5º, inciso II e parágrafo único ao estabelecer que família é comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade, ou por vontade expressa e que as relações sexuais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.”

(Galdino, 2007. p. 474)

 

A família representa instituição social que transcende à religião, ao Estado como objeto da organização política e ao direito que contemporaneamente a regulamenta, resistindo a todas as modificações ocorridas na história da humanidade, cumprindo com sua função natural, resumida na conservação e perpetuação da espécie humana.

Vislumbrando o cenário brasileiro, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002, a modelagem familiar adotada pela legislação nacional consistia no patriarcado, onde o poder soberano e decisório permanecia absolutamente centrado na pessoa do pai, cujos atributos conferiam direito majoritário sobre todos os elementos familiares.

Os postulados expressos na Carta Magna de 1988 transformaram o desígnio de família até então insculpido na legislação civil. O casamento deixou de significar o único meio legítimo para a formação da família, sendo reconhecida como entidade familiar à união estável e a família monoparental. A sociedade conjugal passou a ser delimitada em igualdade de condições, visto que os cônjuges obtiveram equidade em direitos e deveres, dispôs sobre o planejamento familiar e estabeleceu a igualdade irrestrita entre os filhos, independendo sua origem.

A transformação da amplitude familiar sucedeu em conseqüência do principio da dignidade humana disposto no inciso III do art. 1º da Constituição Brasileira de 1988. O que une contemporaneamente os entes familiares são suas relações afetivas.

O Código Civil de 2002 assinalou a igualdade entre os cônjuges e os filhos, promovendo a ruptura da clássica família patriarcal. O exercício do poder familiar passou ser objeto de ambos os cônjuges. No entanto, tal Código não reconheceu nenhuma outra espécie de entidade familiar além daquelas já expressas em na Constituição Federal.

Já a violência doméstica, mormente focalizada a masculina, advém da desigualdade entre os sexos estabelecida cultural e historicamente através da antiga estrutura patriarcal.

Ainda que a Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 226, § 5º tenha estabelecido que a sociedade conjugal deve ser permeada em igualdade de condições, na prática perfilam-se inúmeras famílias onde é evidenciado o patriarcado, e os homens imprimem o seu posicionamento de mando por intermédio da violência. Tristemente, a sociedade brasileira ainda é patriarcal e alguns homens crêem que possuem o direito de impingir violência às suas esposas, companheiras e namoradas. Os homens não são contemplados com medidas protetivas específicas como as mulheres, porém o Código Penal cerceia a sua integridade física.

A Lei n. 11.340/06, também conhecida como Lei Maria da Penha emergiu instituindo coibição às práticas de violência doméstica contra a mulher, inovando ainda, em seu art. 5º, inciso II, Parágrafo Único, ao expressar que a família consiste em núcleo composto por indivíduos que são, ou consideram ser aparentados, unidos por laços naturais (genéticos), afinidades, ou por vontade manifestada, sendo as relações sexuais indicadas nesse artigo, independentes de orientação sexual.

Centa e Elsen (1999) acrescentam ainda que:

“A família contemporânea brasileira constitui-se numa comunidade de amor, apoio, compreensão e solidariedade que tem seu fundamento na própria família. É com base nesse amor que se elabora o viver em família, porque o vínculo afetivo é o único que une o grupo familiar, fundamenta a qualidade de relações, estabelece os vínculos de interdependência e compatibiliza os projetos de vida familiar, mantendo a individualidade de cada um. Estabelece, portanto, uma dimensão maior à realização pessoal, ao individualismo e a autenticidade; diminui a submissão da mulher, torna-a mais participativa, permitindo-lhe maior participação nas funções públicas, através de sua inserção no mercado de trabalho.”

(Centa & Elsen, 1999, p. 18)

 

Porém, contrariando os novos contextos culturais, econômicos, tecnológicos, políticos e sociais, um fato que compromete a história da humanidade continua se perpetrando, com efeito, no mundo todo, e vislumbrado bastante estreitamente no Brasil: a violência doméstica, que, conceitualmente ocorre quando praticada dentro do lar, envolvendo pai, mãe, filhos e irmãos.

A Lei nº 11.340/2006, em seu inciso I, art. 7º, estabelece como sendo física a violência que represente ofensa à saúde corporal da mulher, abrangendo, conseqüentemente ações ou omissões que frutifiquem em prejuízo à condição saudável do corpo feminino em questão. Assim, a violência física representa ato ou omissão que coloca em risco ou imprime dano à integridade física da mulher.

No que concerne à violência psicológica, esta contempla ameaça, rejeição, depreciação, discriminação, humilhação, desrespeito e sanções demasiadamente aplicadas. Trata-se de uma agressão que não insculpe seqüelas corporais visíveis, mas emocionalmente provoca cicatrizes dolorosas para a vida inteira.

A violência em supra esta disposta no inciso II, art. 7º da Lei da Maria da Penha e, conforme as palavras de Herman (2007), consiste em:

“… condutas – omissivas ou comissivas que provoquem danos ao equilíbrio psicoemocional da mulher vitima, privando-a de auto-estima e autodeterminação. É uma ofensa a liberdade e normalmente ocorre por meio de ameaças, insultos, ironias, chantagens, vigilância contínua, perseguição, depreciação, isolamento social forçado, etc.”

(Herman, 2007, p.109)

O art. 7º, inciso IV da Lei n. 11.340/06 esclarece que a violência econômica reside em todas as ações destrutivas ou omissões do agressor que tangem à saúde emocional e a sobrevida dos elementos da família. Engloba o roubo; a destruição de bens individuais ou de bens da sociedade conjugal; a recusa de prover a pensão alimentícia ou de custear gastos básicos para a sobrevivência do núcleo familiar; a utilização dos recursos econômicos de pessoa idosa, tutelada ou incapaz, impedindo-a de administrar seus próprios recursos e deixando-a sem provimentos e cuidados.

Alguns juristas compreendem também a violência patrimonial enquanto autoritarismo do marido ou companheiro, no que concerne à gestão do patrimônio, objetos ou ferramentas de que faça uso a mulher para suas práticas laborais, assim como a usurpação ou retenção de seus documentos pessoais, bens pecuniários ou não, pertencimento individual da mulher.

A violência sexual abrange a tentativa de relação sexual sob prática de força ou coação, na vigência do matrimônio, da união estável ou homoafetiva.

Ainda no art. 7o, inciso V da Lei Maria da Penha está prevista a violência moral que provoca dano ou tentativa deste contra a honra e a imagem da mulher. Desse modo, qualquer ato que represente calúnia, difamação ou injúria, incutirá neste tipo de violência implicando também o psicológico da mulher. A violência moral acaba frutificando a violência psicológica.

Galdino menciona tal temática ao afirmar que:

“A vítima de violência doméstica, geralmente, tem baixa auto-estima e se encontra dependente emocional ou materialmente em relação ao agressor. Este normalmente acusa a vítima de ser a responsável pela agressão e esta acaba sentindo culpa e vergonha pelo ocorrido. Há também o sentimento de traição, já que o agressor promete que nunca mais terá este tipo de comportamento e, no entanto não cumpre.”

(Galdino, 2007, p. 476)

Nos expressos estatísticos, a violência que atinge a mulher é maior do que aquela desferida contra o homem. De modo geral os homens que agridem mulheres procedem entre quatro paredes, para fugir aos olhos de amigos, parentes, familiares e colegas do trabalho. A maior parte das denúncias ocorre a partir de mulheres em classes financeiras menos beneficiadas. As de classe média e a alta não efetivam denúncia por vergonha e medo da conseqüente exposição. Pode, porém, ser direcionada contra o homem, tendo como causadora a própria mulher, os parentes ou os amigos, mas não existe, nesse caso, a proteção da Lei Maria da Penha.

A violência oriunda e efetiva em nível doméstico faz imprescindível que se realize algo de natureza preventiva objetivando uma supressão nos fatos e subseqüente melhor interação intrafamiliar. A violência intrafamiliar se distingue do conceito de violência doméstica por abranger outros integrantes do grupo, sem função parental, que vivem no espaço doméstico.

De acordo com a Fundação Perseu Abramo, no que tange à violência doméstica contra a mulher, “dentre as formas de violência mais comuns destacam-se a agressão física mais branda, sob a forma de tapas e empurrões, sofrida por 20% das mulheres; a violência psíquica de xingamentos, com ofensa à conduta moral da mulher, vivida por 18%, e a ameaça através de coisas quebradas, roupas rasgadas, objetos atirados e outras formas indiretas de agressão, vivida por 15%. Tais índices e modalidades de agressão à mulher no seio de seu próprio lar são expressos conforme os gráficos a seguir, que evidenciam dados de 2001:

(Fonte: Fundação Perseu Abramo. Home Page. http://www2.fpa.org.br/portal/modules/news/article.php?storyid=226)

(Fonte: Fundação Perseu Abramo. Home Page. http://www2.fpa.org.br/portal/modules/news/article.php?storyid=226)

É no âmbito familiar que o sujeito começa a conhecer a si mesmo e ao mundo que o rodeia. Se ele convide em ambiente dotado de respeito e equilíbrio, tende a utilizar tais preceitos como sustentáculos para suas ações ao longo da vida. Se, em contrapartida, cresce na companhia de adultos desequilibrados e violentos, tendenciosamente lançará mão desse padrão para se relacionar com todos à sua volta. Comumente, filhos de pais violentos acabam por reprisar a trajetória de seus pais no futuro.

4.1. Institutos e pormenoridades da Lei n. 11.340/06, A Lei Maria da Penha

“Assim, tornou-se imprescindível a criação de uma Lei que trouxesse mecanismos efetivos para o combate a violência doméstica contra a mulher. Já que este tipo de violência enraíza-se no seio familiar e projeta-se em todas as ramificações da sociedade.”

(Galdino, 2007, p. 479)

Datada de 22 de setembro de 2006, passou a vigorar a Lei n. 11.340, Lei de combate à violência contra a mulher, também nomeada como Lei Maria da Penha, contemplando matéria de cunho material e processual. Tal Lei recebeu a referida nomenclatura (Maria da Penha) por homenagem à Maria da Penha Maia, vítima de violência doméstica que perdurou por anos, quando seu marido, professor universitário, tentou matá-la duas vezes, sendo a primeira tentativa por arma de fogo (atirando contra a vítima), e a segunda tentou eletricidade (tentando eletrocutá-la). Em virtude das violências sofridas, Maria da Penha Maia ficou tetraplégica, e, tão somente após dezenove anos e seis meses, seu marido (autor das agressões) foi condenado a cumprir oito anos de prisão, ficando preso por apenas por dois anos em regime fechado. Hodiernamente tal criminoso encontra-se em liberdade, e, Maria da Penha tem 61 anos, representando liderança de movimentos em defesa dos direitos das mulheres. Como forma de protesto e desabafo, publicou um livro sobre sua história, de título “Sobrevivi, posso contar”.

A Lei n. 11.340/06 instituiu uma variedade de modificações, como o afastamento das disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais a violência doméstica. Foi vetada também a designação de penas com pagamento de cesta básica ou outras, de prestação pecuniária, assim como a foi substituída a pena que consigne o pagamento isolado de multa.

Modificou também o art. 61 da parte geral do Código Penal, implementando a alínea “f” que estabelece: com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Na parte especial alterou o art. 129 do Código Penal, acrescentou dois parágrafos, o § 9º que prevê a lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, e, o § 10º que expressa nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

Já no art. 313, do Código de Processo Penal, a inserção da violência doméstica consiste em pressuposto para prisão preventiva. No âmbito da Lei de Execução Penal houve a acoplagem do parágrafo único no art.152, que estabelece que nas hipóteses de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá ordenar o comparecimento obrigatório do autor da agressão a programas de recuperação e reeducação.

O artigo 7º dispõe, a título exemplificativo, as características ou manifestações da violência doméstica e familiar contra a mulher, delimitando as instâncias de proteção delineadas no artigo 5º caput, isto é, a integridade física, a integridade psicológica, a integridade sexual, a integridade patrimonial e a integridade moral.

Sobre a referida Lei, Dias (2006) alude que:

“O antigo ditado “em briga de marido e mulher, ninguém bota a colher” deixa claro o sentido de impunidade da violência doméstica, como se o que acontecesse dentro da casa não interessasse a ninguém. Trata-se nada mais do que a busca da preservação da família acima de tudo. A mulher sempre foi considerada propriedade do marido, a quem foi assegurado o direito de dispor do corpo, da saúde e até da vida da sua esposa. A autoridade sempre foi respeitada a tal ponto que a Justiça parava na porta do lar doce lar, e a polícia sequer podia prender o agressor em flagrante.

Tudo isso, porém, chegou ao fim. Em muito boa hora acaba de ser sancionada a lei que recebeu o nome de Maria da Penha, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Os avanços são muitos e significativos. Foi devolvida à autoridade policial a prerrogativa investigatória, podendo ouvir a vítima e o agressor e instalar inquérito policial. A vítima estará sempre assistida por defensor e será ouvida sem a presença do agressor. Também será comunicada pessoalmente quando for ele preso ou liberado da prisão.”

(Dias, 2006, Jus Navigandi, Home Page. http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=8806)

Alguns juristas, porém, mencionam que perfila uma lacuna na Lei n. 11.340/06, quando da ausência de previsão acerca da violência doméstica contra o homem, fazendo-a inconstitucional, porquanto fere o princípio da isonomia, ao passo em que determina uma desigualdade somente correlacionada ao gênero sexual. A mulher na posição de vítima seria beneficiada por um maior aparato de proteção e sanção contra o agressor. Já o homem não teria direito à tais ferramentas em hipótese de configurar-se vítima de violência doméstica ou familiar.

Já no entendimento de outros, a Lei não consigna instrumento inconstitucional porquanto não incide sobre qualquer hipótese de violência contra a mulher, mas somente a doméstica e familiar. A Lei Maria da Penha objetiva a proteção das mulheres em detrimento dos membros de seu núcleo familiar que tem o dever direcionar à vítima um grau considerável de amor, respeito e dignidade. Ademais, é raro serem noticiados ou denunciados casos de violência doméstica onde a vítima consiste no companheiro/marido, sendo a mulher, a agressora.

A Lei Maria da Penha contemplou o princípio da isonomia ao conceder tratamento diferenciado referente à violência doméstica e familiar. Assevere-se que os breves atritos cotidianos não podem ser entendidos como crimes ou dar motivo à indenizações por dano moral. O Estado deve revestir-se da posição de pacificador, fomentando medidas de proteção, como o comparecimento seqüencial a grupos terapêuticos, pois reside na única maneira de situar o agressor no fato de que o Lar é um lugar para afeto, congregação, união e respeito. A Lei n. 11.340/06 é uma das mais evidentes conquistas para as mulheres brasileiras, instituindo-se direito feminino e dever para o zelo do Estado.

4.2. A Lei Maria da Penha e a observância às relações homoafetivas

“O avanço é muito significativo, pondo um ponto final à discussão que entretém a doutrina e divide os tribunais. Sequer de sociedade de fato cabe continuar falando, subterfúgio que tem conotação nitidamente preconceituosa, pois nega o componente de natureza sexual e afetiva dos vínculos homossexuais. Com isso, tais uniões eram relegadas ao âmbito do Direito das Obrigações, sendo vistas como um negócio com fins lucrativos. No final da sociedade, procedia-se à divisão de lucros mediante a prova da participação de cada parceiro na formação do patrimônio amealhado durante o período de convívio. Como sócios não constituem uma família, as uniões homoafetivas acabavam excluídas do âmbito do Direito de Família e do Direito das Sucessões. Esta era a tendência majoritária da jurisprudência, pois acanhado é o número de decisões que reconheciam tais uniões como estáveis.”

(Dias, 2006, Jus Navigandi, Home Page. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985)

A Lei n. 11.340/06 está expressa evolução consistente frente ao Direito Civil, pois ao tratar da violência familiar no art. 5º, concebe o reconhecimento da instância familiar entre mulheres. Mas ora, ainda que não insculpido em palavras na Constituição Federal, a entidade familiar que preenche os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade, será assim entendida. Desse feito, os relacionamentos homoafetivos sustentados pelo afeto, merecem o provimento do devido resguardo e reconhecimento previstos na Carta Magna de 1988.

A Lei da Maria da Penha não estabelece institutos sobre o homossexualismo masculino, mas somente do feminino, dispondo que a vítima sempre é uma mulher, sendo o agressor um homem ou outra mulher. Aliás, seria de péssimo tom permissão legal para que a mulher, vítima de violência doméstica de autoria de sua companheira, ficasse completamente desprovida de proteção.

Ainda, a Lei n. 11.340/06 contempla uma situação já existente na sociedade civilizada, e que, abrange tanto lésbicas quanto transexuais, observando-se que estes já tenham se submetido à intervenção cirúrgica para mudança de sexo e modificação no registro civil.

Por imperiosidade deste conceito legal e ainda sustentado no que dispõe o parágrafo único do art. 5º da Lei Maria da Penha, foi reconhecida como entidade familiar a união homoafetiva. Efetivamente não existe mais necessidade da aprovação de um projeto que venha versar sobre tal matéria. Entretanto, faz-se mister uma regulamentação recorrente sobre os direitos e deveres de pessoas de igual sexo que convivem na condição de entidade familiar, assim como o procedimento legal que deve ser observado para solucionar futuros litígios.

É imprescindível compreender que as uniões homoafetivas consistem em unidade doméstica. Ainda que a Lei tenha ofertado proteção somente à mulher, ocorreu a ampliação do conceito de família, não importando o sexo dos parceiros. Baseada no princípio constitucional da igualdade, tal norma deve ser estendida ao homossexualismo masculino.

4.3. Os procedimentos correlatos à Lei n. 11.340/06

A Lei Maria da Penha dispõe normas processuais e procedimentais aplicáveis nas hipóteses de violência doméstica contra a mulher, sendo a mais importante delas, a que prevê a criação de um novo órgão judicial, conforme delimitado no art. 14.

A implementação das varas especializadas não é obrigatória, consistindo em iniciativa exclusiva dos Tribunais de Justiça dos Estados propor ao Poder Legislativo inerente, a criação de novas varas (art. 96, inciso I, alínea d da CF) e a modificação da organização e das divisões judiciárias (artigo 96, inciso II, alínea C da Constituição Federal), que, certamente fomentariam maior agilidade aos processos.

Tais Juizados terão uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser constituída por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde. O parágrafo único do artigo 14 assinala a preocupação legislativa em agilizar os mecanismos de facilitação para o processamento das causas, permitindo a realização dos procedimentos processuais em horário noturno, consoante à disposição da Lei de Organização Judiciária local.

Galdino (2007) completa ainda que:

“O título IV trata das regras aplicáveis ao processo, julgamento e execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher (arts. 13 a 17), prevendo a possibilidade de aplicação das regras gerais do Código de Processo Penal, do Código de Processo Civil e da legislação atinente à criança, ao adolescente e ao idoso, no que não houver conflito com o estabelecido nesta Lei.”

(Galdino, 2007, p. 483)

A proposição mencionada por Galdino (2007) correlaciona não somente o caráter efetivamente protetivo da Lei Maria da Penha, assim como a observância da condição de insuficiência da mulher em situação de violência doméstica e familiar, similar ao que ocorre com crianças, adolescentes e idosos.

Além do auxílio policial será prestado à vítima o encaminhamento aos cuidados médico e ao Instituto Médico Legal, para exames de corpo de delito e condução à abrigos, em hipótese de risco de integridade física. O estabelecimento da saída do agressor da casa, o resguardo dos filhos, a coleta de seus pertences da casa acompanhada por policiais, o cancelamento das procurações realizadas em nome do agressor, assim como o acesso à informação sobre seus direitos. A vítima também será informada de todos os procedimentos processuais, inclusive se o agressor foi preso ou liberado da prisão.

A mulher será assistida ainda por defensor e ouvida obstante da presença do agressor. A lei coíbe a indução de acordo, bem como a aplicação de multa pecuniária ou a prestação de cesta básica. Serão instituídos Juizados Especiais contra a Violência Doméstica e Familiar, dotados de competência cível e criminal.

Poderá o autor da agressão, ser preso em flagrante, podendo tal cessão de liberdade aumentada em até 18 meses. No que tange à prisão preventiva, o juiz poderá decretá-la em até três anos havendo riscos à integridade física ou psicológica da vítima.

A hipótese de aplicação complementar e analógica de outros procedimentos legislativos protetivos é adequada para que as lacunas dessa lei possam ser supridas.

A competência jurisdicional será aplicada consoante o parecer da vítima, podendo ser o local de seu domicílio, o lugar efetivo do crime ou o domicílio do agressor. A renúncia em ações penais públicas, consignada à representação disposta no art. 16, poderá ocorrer, desde que a referida vítima formalize tal condicionante defronte autoridade judiciária em audiência própria, e, desde que suceda anteriormente ao recebimento da denúncia, ouvido o Ministério Público, sobre o que, destaca ainda Galdino (2007):

“Este dispositivo garante que a renúncia não seja resultado de pressão ou ameaça do agressor, ou mesmo de intervenção do poder judiciário inoportuna no sentido de apaziguar.”

(Galdino, 2007, p. 483)

O dispositivo mencionado ainda consente a retratação da representação nos casos dispostos na Lei Maria da Penha, consistindo em exceção, visto que a regra geral prevista no artigo 102 do Código Penal estabelece a irretratabilidade da representação depois de oferecida a denuncia.

O final do art.16 da Lei n. 11.340/06, dispõe a oitiva do Ministério Publico, entretanto o promotor de justiça não pode efetivar oposição à renúncia da representação, sendo esta a vontade da vitima. No entanto poderá dirimir o adiamento da audiência, e que vitima seja assistida por equipe interdisciplinar ou mencionar à ofendida acerca das conseqüências de sua decisão.

O art. 17 da Lei Maria da Penha também evidencia um instituto sem precedentes na legislação processual, pois veta a aplicação de penas pecuniárias, como a prestação de cestas básicas, além de proibir a condenação isolada ao pagamento de multa em substituição às penas cominadas que couberem. A Lei n. 11.340/06 contempla ainda a capacitação contínua das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais adstritos aos órgãos e às áreas pertinentes para tratar os casos de violência doméstica e familiar.

Em síntese, a Lei Maria da Penha veio a coroar e suprir grande parte dos problemas de violência doméstica contra a mulher brasileira. Pode-se, no entanto, mencionar que chegou em atraso, diante das estatísticas severas pertinentes ao tema, sob o qual perfilam-se inúmeras mulheres, que atravessaram extensos e dolorosos períodos de agressões físicas, psicológicas e sociais, coibidas do exercício de sua cidadania e liberdade, ideais expressos constitucionalmente.

Entretanto, antes tarde do que nunca, porquanto as Ciências Jurídicas caminham para sua constante aproximação com as necessidades do Estado Maior e da população, frente aos seus contextos sócio-culturais estabelecidos progressivamente, no decorrer da história.

CAPÍTULO V – ENTRE A DENÚNCIA E O SILÊNCIO NA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: O PARADIGMA DA MULHER BRASILEIRA FRENTE ÀS MANIFESTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA LEI N. 11.340/06

 

 

“… a mulher devia obediência ao marido; os filhos deviam obediência ao pai de preferência à mãe; o marido e pai não podiam eximir-se de pagar o sustento da família, fossem quais fossem as suas razões para querer se separar dela. A conduta da mulher obedecia a um controle muito rígido: bastavam umas saídas a passeio para que fosse dada como “perdida”, ao passo que a conduta do marido era sempre encarada com benevolência, fosse ele briguento, bêbado ou amancebado. O recolhimento era a pena com que os poderes públicos puniam a má conduta das mulheres.”

(Silva, 1977, p. 99)

 

Consoante ao relato de Silva (1977) sobre o contexto social e comportamental da mulher brasileira nos idos do século XIX, seria proeminente, otimista e positivo avistar tal situação, no alto do século XXI, como pretérita e abolida. Entretanto, ainda que diante de inúmeros avanços científicos, técnicos, políticos, jurídicos e sociais, a mulher, ainda na contemporaneidade, muitas vezes observa sua vida desenrolar-se do mesmo modo, tão presa continua, à cultura opressiva, machista e discriminatória que teima em conspurcar a plenitude da nação idealizada como adequada aos novos tempos.

A repressão, a soberania, o mando, o veto, a discriminação, a agressão, o cercear de direitos, advindo do homem, em direção à mulher continuam imprimindo marcas e seqüelas irreparáveis ao orgulho feminino hodierno.

No âmbito brasileiro, as estatísticas que apontam as medidas da violência doméstica contra a mulher continuam assustadoras, tanto em quantidade, quanto em modalidades chocantes que sobrevêm aos olhares públicos todos os dias nos mais variados canais de mídia instituída.

Crimes passionais, assassinatos motivados por ciúmes e motivos banais, espancamentos, cisão de direitos fundamentais, agressões físicas, psicológicas e de conseqüências sociais ocorrem aos cântaros diariamente, fazendo transparecer concepção retrógrada sobre a masculinidade e seu pretenso poder.

Ainda que esteja revestida a mulher brasileira de aparatos legais, como a Lei Maria da Penha; eis que emergem questões de cunho psíquico, social, cultural; errôneas, porém complexas, que circundam o fato de denunciar ou não as violências domésticas sofridas no seio familiar, advindas de maridos, companheiros, irmãos, pais, e mesmo de outras mulheres, em caso de relação homoafetiva.

Araújo (2002) postula que quando da opção por não efetivar a denúncia e exposição à lei do agressor, esta:

“Mantém-se também com a cumplicidade silenciosa dos envolvidos: o silêncio da vítima, cuja palavra é confiscada pelo agressor através de ameaças; o silêncio dos demais parentes não agressores, que fecham os olhos e se omitem de qualquer atitude de proteção da vítima ou de denúncia do agressor; o silêncio dos profissionais que, em nome da ética e do sigilo profissional, se refugiam muitas vezes numa atitude defensiva, negando ou minimizando os efeitos da violência.”

(Araújo, 2002, p. 5)

Assim, o próprio envolvimento afetivo e familiar constitui o invólucro que muitas vezes distancia a atitude criminosa em violentar física ou psicologicamente da visão pública, e da sanção penal.

Mas, por que motivos a mulher brasileira se imbui do silêncio para privar tais atitudes, que na maioria das vezes vão causando danos irreparáveis? O que leva uma mulher a sofrer as agruras de agressões, mutilações, espancamentos, depreciações, cárceres domiciliares, completamente muda e quase em atitude conivente com o agressor? Que tipo de medo constrói a tênue linha entre o sofrer calado e a libertação total?

A própria instituição familiar tradicional, historicamente construída como aquela onde devem os entes permanecer juntos até que a morte os separe, provê tendências fortes para que se possa agüentar tudo, em prol de um ideal muitas vezes falido e sucateado. A existência de filhos também adia em muito a denúncia, porquanto a modelagem do “pai presente” e atuante insiste em povoar os sonhos de muitas mulheres no que tange aos seus relacionamentos. A opinião pública, passível de condenação social àquela que atirar seu próprio marido, filho, irmão, companheiro sob à égide criminal e penal contribui em muito para a pseudo-proteção (que mais assemelha-se à conluio) do autor de violência doméstica.

A dependência financeira astuciosamente cultivada pelo homem em sua mulher perfila-se como acréscimo consistente na hora de oficializar ou não denúncia de agressões, somada à dependência psicológica de amores quase patológicos, que impedem qualquer reação, diante das mais covardes violências contra as mulheres brasileiras.

E, tristemente, tudo isso se interpõe no magnânimo caminho insculpido constitucional e legalmente, para proteção da mulher, e abolição da violência doméstica enquanto fonte das maiores quantidades de lesões, tanto físicas, quanto psicológicas de que se tem conhecimento.

Expressa na Constituição Federal Brasileira de 1988 está a condição feminina, como igualitária e equivalente à de qualquer homem natural do país, sendo tal conceito estendido aos múltiplos setores sociais, ao casamento, à união estável, ao mercado de trabalho, e todo tipo de assistência necessária à sobrevida humana. Em outras palavras, a mulher, perante o Estado Maior Brasileiro configura ente absolutamente equiparável ao homem em qualquer setor ou área tangível, possuindo direitos humanos, que jamais devem ser violados em detrimento de costumes e culturas machistas e opressoras.

Canezin (2004) menciona que:

“A Constituição de 1.967 deu ênfase à afirmação de igualdade entre homens e mulheres, e, por fim, a Constituição de 1.988 igualou, definitivamente, homens e mulheres em direitos e obrigações, dispondo tal princípio em diversos dispositivos …”

(Canezin, 2004, p. 150)

E, além dos dispositivos constitucionais, a Legislação Brasileira, baseada na soberania da igualdade entre os sexos, lançou postulados francamente direcionados à proteção da mulher vítima de agressão, mormente vislumbrada aquela ocorrente no seio familiar, ou seja, a violência doméstica.

A Lei n. 11.340/06 consigna avanço não somente enquanto preceito protetor da dignidade feminina no Brasil, mas enquanto instrumento do Estado Maior em prol do insculpir da verdadeira igualdade entre os cidadãos sediados no País, independentemente, de seu gênero, idade e orientação sexual. Mas, para que funcione levantando a bandeira que objetiva, necessita da conscientização individual de cada sujeito, sendo este criança, adulto ou idoso, em compreender que todos, sem distinções, encontram-se no mesmo patamar, não havendo superioridade do homem sobre a mulher, em nenhum sentido que possa justificar tamanha agressividade e discriminação.

É certo que a mulher agredida, passa por situação vexatória, humilhante e degradante que em muitas vezes acaba por anular reação à altura, ou mesmo encontra-se em hipótese de dependência psicológica ou financeira do agressor. Entretanto, diante do respaldo legal e constitucional impresso pelas instâncias normativas da nação, já pode encontrar caminhos de livrar-se das amarras que evidenciam o círculo vicioso resumido em violência segmentada.

Desse feito, vislumbra-se um cenário onde a questão da violência doméstica no Brasil envereda por caminhos opcionais, no ato de afastar a denúncia ou não. Na primeira hipótese, novas seqüências violentas se consagram e perpetram a antiga condição de dominação feminina. Na segunda, dizima-se um elo que se arrasta por longo e doloroso tempo, fomentando ainda, maiores chances a futuras gerações de mulheres, que quiçá, não terão mais de dividir suas preciosas vidas com tapas, socos, gritos, proibições, opressões, lesões, em corpo e alma.

CONCLUSÃO

 

Desde os mais prosaicos agrupamentos humanos, talvez por questões ligadas à força e vigor físico, começaram a ser desenhados papéis e funções para cada indivíduo no interior do clã. À mulher cabia o instituto dos proventos domésticos, a maternidade, os cuidados dos filhos; ao homem, as atividades coletivas e laborais. E tudo isso visto com a naturalidade das condições primitivas e pretéritas de vislumbrar o mundo e as relações sociais.

Porém, o mundo evoluiu excepcionalmente. Procedimentos científicos, técnicos, políticos, ideológicos, sociais, jurídicos progrediram a níveis estarrecedores, conferindo ao ser humano condições e realizações antes jamais sonhadas. Novas linhagens e áreas do saber humano foram desvendadas, novos modelos de vivência coletiva foram fomentados, novas concepções religiosas emergiram, velozes e fugazes, renovando-se quase instantaneamente, na contemporaneidade.

A família, no entanto, continuou cerceando o nascedouro de cada indivíduo, sua maior referência e relação com o mundo exterior, sua auto-estima e entendimento mínimo de pertencimento. E, superficialmente, parece estar tudo em seu curso previsto. No entanto, um vértice fundamental, mormente focalizado o Brasil, tem levantado grandes questionamentos, debates, mobilizações, ações do poder público no sentido de sanar uma problemática que ainda no século XXI funciona como germe a corroer as estruturas relacionais familiares no País – a violência doméstica contra a mulher.

Enormes, estarrecedoras e inacreditáveis são as estatísticas de mulheres brasileiras vítimas de agressões físicas e psicológicas, nos mais variados segmentos sociais, e que, clamantes por novos contextos de vida e de perspectiva futura, fizeram inspirar, tanto a Carta Magna de 1988, quanto a Lei n. 11.340/06 – a Lei Maria da Penha; instrumentos que visam agasalhar, proteger e regulamentar seus direitos fundamentais.

Eis que surgem instrumentos capazes de coibir e implantar (mesmo que à força), igualdade nos relacionamentos familiares, respeito, consideração e lucidez aos homens que inspirados nas antiqüíssimas famílias patriarcais, opressoras e retrógradas, pretendem continuar pautando e escrevendo suas histórias sob a égide da pérfida violência contra suas esposas, irmãs, mães, companheiras, dentre outras figuras domésticas.

A Lei Maria da Penha dispõe trâmites criminais e penais a serem aplicados ao agressor doméstico, estabelecendo providências, impingindo sanções que além de significarem doutrinação aos indivíduos que cometem tais absurdos, imprimem a justa, equivalente e merecida igualdade de direitos entre homens e mulheres brasileiros.

Não pode, porém, a coletividade esbarrar em preceitos de cunho psíquico, social e mesmo familiar, que afastem a denúncia e a validade dos direitos femininos. Deve-se, com efeito, contribuir para futura estrutura nacional em que mulheres não mais serão oprimidas, humilhadas, agredidas, cerceadas de seus direitos fundamentais e relegadas a segundo plano nos contextos relacionais.

A Lei n. 11.340/06, Lei Maria da Penha nasceu para fazer-se valer, e junto à Constituição Federal do Brasil implantar novos preceitos culturais, sociais, políticos livres e obstantes da famigerada violência doméstica contra a mulher. Faça-se valer!

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