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Monografia “A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO COMO GARANTIA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS”

 

Esta obra possui autoria plena, sendo permitido seu uso educacional unicamente como referêncial teórico desde que fornecidos os devidos créditos ao seu mentor intelectual.

AUTOR: BORGES, C. V.

ANO: 2008

INTRODUÇÃO

 

O presente estudo vem analisar a tão polêmica discussão sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal como garantia das provas fundamentais.

Demonstrar-se-á também a relevância de alguns princípios processuais sobre a aceitação ou não das provas obtidas por meio ilícito. De forma que será abordada a questão da vedação constitucional à essas provas, e o único caso em que elas são permitidas, que seria para favorecer o réu no processo. E aí está em consoante com o tema desse projeto.

O sentido jurídico da palavra prova não se afasta muito do sentido comum e pode significar tanto a produção dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo ou até o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade.

Quem leva as provas ao conhecimento do juiz são as partes e que, conceitualmente, o direito à prova implica na ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra é a admissibilidade das provas e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada. Dentre as provas vedadas no ordenamento jurídico encontram-se as chamadas provas ilícitas, onde a interceptação telefônica é uma delas.

Assim, o provimento que autoriza a interceptação se reveste de natureza cautelar, pois visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. O que se deseja, pois, é evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação do processo principal.

Em primeiro lugar será feito um apanhado sobre os direitos fundamentais e garantias fundamentais, sobre as sucessivas gerações dos direitos fundamentais, depois direito à tutela jurisdicional do Estado, princípio do devido processo legal, princípio da ampla defesa e do contraditório, princípio da dignidade humana; do direito e dos limites ao direito à prova no Estado democrático de direito e prova ilícita: conceito, provas ilícitas por derivação (fruits of the poisonous tree doctrine), prova ilícita pro reo e efeitos processuais das provas ilícitas. Por fim, abre-se uma discussão preliminar sobre a Lei nº 11.690 de 09 de junho de 2008, descrevendo as modificações ocorridas.


 

 

 

CAPÍTULO 1 – DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Conceitos gerais sobre direitos fundamentais

Existe na literatura uma grande divergência envolvendo o conceito de direito fundamental. Um conceito amplamente utilizado, desprovido de conteúdo valorativo, relaciona os direitos fundamentais aos direitos humanos. Neste sentido, atribui-se ao direito fundamental nada mais do que um direito humano positivado. Ou seja, “um direito humano expressamente reconhecido pela ordem jurídica interna ou internacional, seja em constituições ou em carta de direitos”.[1]

Deve-se partir do princípio básico de direitos fundamentais são aqueles considerados indispensáveis à pessoa humana, isto é, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Já os direitos individuais são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, com o objetivo de resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana. Assim, os direitos fundamentais são aqueles determinados pelo Estado, estando incluídos em sua Constituição como “Fundamentais”. São direitos inerentes a existência humana.

Para classificar os direitos fundamentais, é de praxe recorrer ao critério das gerações, tendo como base a ordem cronológica em que os diversos direitos foram sendo reconhecidos ao longo da história moderna. Tal divisão, contudo, não deve ser interpretada como uma oposição ao princípio da indivisibilidade dos direitos humanos, mas tão-somente como um recurso metodológico para melhor compreensão de certos aspectos seus. Inicialmente, como já foi mencionado, tal classificação é usada para facilitar a noção da formação histórica do conjunto de direitos humanos atualmente reconecidos.

É importante, entretanto, notar que uma classificação não necessariamente elimina a anterior, nem a torna obsoleta, são acréscimos que ocorrem por conta das necessidades que naturamente vão surgindo para o ser humano e sua convivência em sociedade. Ao contrário, a Assembléia Geral da ONU já reiteradamente afirmou a indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. No mesmo patamar, a mais atual literatura a respeito ressalta, com base nos princípios da expansão e melhoria em grau e extensão da proteção conferida pelos direitos humanos e da aplicação da norma mais favorável ao protegido, a complementaridade e a necessidade de uma interpretação harmonizante entre as diversas gerações, assim como entre os diversos instrumentos normativos.

1.2 Gerações dos direitos fundamentais

De acordo com o reconhecimento dos direitos fundamentais nos textos constitucionais e no ordenamento jurídico dos países de forma gradativa e histórica, os autores começaram a reconhecer suas as gerações, chegando-se assim a um consenso assim representado:

- Direitos de primeira geração: Surgidos no século XVII, eles cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.

Como afirma Alexandre de Moraes[2],

“essas idéias possuíam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”.

- Direitos de segunda geração: os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, passaram a exigir do Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida por completo, são eles: direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros.

A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critério distintivo entre as gerações, eis que os de primeira geração exigiam do Estado abstenções (prestações negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestação positiva.

- Direitos de terceira geração: os chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a proteção da coletividade. As Constituições passam a tratar da preocupação com questões ligadas meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural, etc.

A partir destas, vários outros autores passam a identificar outras gerações, ainda que não reconhecidas pela unanimidade de todos os doutrinadores.

- Direitos de quarta geração: o defensor dessa classificação é Paulo Bonavides[3], explicando serem fruto da globalização dos direitos fundamentais, de forma a universalizá-los institucionalmente, citando como exemplos o direito à democracia, à informação, ao comércio eletrônico entre os Estados.

- Direitos da quinta geração: essa é uma geração defendida por apenas poucos autores para tentar justificar os avanços tecnológicos, como as questões básicas da cibernética ou da internet.

Vale observar que ainda que se fale em gerações, não existe qualquer relação de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existência dos outros. Esta nomenclatura surgiu em função da constante busca do homem por mais proteção e mais garantias, visando uma sociedade mais justa, igualitária e fraterna, como defendia Noberto Bobbio[4]. Por isto, a mais moderna doutrina defende o emprego do termo dimensões no lugar de gerações.

Ainda para prestigiar sua importância, em geral, os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5º §1º CRFB), dependendo naturalmente da forma que foi enunciada pela Constituição para que seja afirmada se a mesma será de eficácia plena ou limitada.

1.3 Direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

Segundo José Afonso da Silva[5], a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos:

a- Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e seus incisos;

b- Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º;

c- Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos;

d- Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Esta elencado no artigo 14;

e- Direitos relacionados à existência , organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Esta elencado no artigo 17.

Todo ser humano já nasce com direitos e garantias, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns estes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas.

As pessoas devem exigir que a sociedade e todas as demais pessoas respeitem sua dignidade e garantam os meios de atendimento das suas necessidades básicas.

Os direitos humanos têm uma posição bidimensional, pois por um lado tem um ideal a atingir, que é a conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade; e por outro lado, assegurar um campo legítimo para a democracia.

Os Direitos Fundamentais, ou Liberdades Públicas ou Direitos Humanos é definido como conjunto de direitos e garantias do ser humano institucionalização, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva.

De acordo com José Afonso da Silva[6] as principais características dos direitos fundamentais são:

a- Historicidade: os direitos são criados em um contexto histórico, e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais;

b- Imprescritibilidade: os Direitos Fundamentais não prescrevem, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes;

c- Irrenunciabilidade: os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados de maneira alguma;

d- Inviolabilidade: os direitos de outrem não podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa;

e- Universalidade: os Direitos Fundamentais são dirigidos a todo ser humano em geral sem restrições, independente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política;

f- Concorrência: podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo;

g- Efetividade: o Poder Público deve atuar para garantis a efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessário meios coercitivos;

h- Interdependência: não pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionarem para atingir seus objetivos;

i- Complementaridade: os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta.

O que se percebe com essas características é que os Direitos Fundamentais fazem parte de todo um contexto histórico-cultural da sociedade.

1.4 Diferenciação entre os direitos fundamentais e garantias fundamentais

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimos. Os direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos. Esses direitos advêm da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável, intemporal e universal (dimensão jusnaturalista-universalista).[7]

Os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, ou seja, são os enunciados constitucionais de cunho declaratório, cujo objetivo consistiria em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa fundamental do cidadão. A livre expressão (art. 5º, inciso IX), a intimidade e a honra (art. 5º, inciso X) e a propriedade e defesa do consumidor são direitos fundamentais, que cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob um a dupla perspectiva:

a- Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência para os poderes públicos, proibindo, as ingerências destes na esfera jurídico-individual;

b- Implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer de modo positivo os direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir dos poderes públicos, omissões, para evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

As garantias fundamentais seriam os enunciados de conteúdo assecuratório, cujo propósito consiste em fornecer mecanismos ou instrumentos, para a proteção, reparação ou reingresso em eventual direito fundamental violado. São remédios jurídicos, tais como o direito de resposta (art. 5º, inciso V), a indenização prevista, o Habeas Corpus e Habeas Data, são garantias.[8]

1.5 Direito à tutela jurisdicional do Estado

Não há dúvidas que dentre as garantias constitucionais relativas ao processo, o devido processo legal se mostra como de maior importância, em razão de todas as outras que dele decorrem. Se estas dizem respeito ao direito de exigir do Estado a tutela jurisdicional e o julgamento de suas lides e “casos penais”, de nada adiantaria se o processo se desenrolasse sem observância aos preceitos básicos de respeito à dignidade da pessoa humana.

Assim, conforme preconizado por Gilson Bonato[9]:

“No tocante ao devido processo legal, pode-se afirmar tratar-se de um verdadeiro princípio, do qual emanam inúmeras garantias, equiparadas a direitos no sistema brasileiro, servindo estes como instrumentos para efetivar o princípio em apreço, garantindo a todos o acesso a um processo justo.”

Desta forma, diante da amplitude do princípio em questão, não se pode afirmar sem possibilidade de erro que existe um rol taxativo de garantias dele derivadas.

A estrutura processual penal, cujas regras são ditadas pela Constituição da República, está inserida num sistema. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[10] assim entende por sistema: “Conjunto de temas colocados em relação por um princípio unificador, que formam um todo pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade.”

Em sede de processo penal têm-se os sistemas processuais inquisitório e acusatório, regidos pelos princípios inquisitivo e dispositivo, respectivamente, identificáveis através da gestão da prova, não obstante deles tomarem parte outros elementos, tais como a existência de partes.

A Constituição de 1988 impõe que o Direito Processual Penal se paute por princípios que efetivamente garantam e assegurem os direitos fundamentais do homem. Ao adotar explicitamente o modelo acusatório de processo, impôs que os dispositivos processuais penais ganhassem uma nova leitura. Mas na prática, muitos dos elementos essenciais de um sistema acusatório não são observados. E como bem ressalta Geraldo Prado, o modelo vigente no Brasil balança entre as exigências normativas garantistas e práticas autoritárias, e mesmo leis editadas nesta mesma época acabam por reproduzir tal contradição.[11]

Podem ser extraídas da Constituição da República algumas garantias básicas específicas protegidas pelo devido processo legal e aplicáveis ao processo penal, sem prejuízo de outras decorrentes dos princípios adotados, ou mesmo concedidas pela legislação ordinária, as quais sejam: 1. prisão somente em caso de flagrante ou por ordem judicial (art. 5°, inciso LXI); 2. direito de permanecer o acusado calado e de ter assistência da família e do advogado (art. 5°, inciso LXIII); 3. direito de que a prisão seja imediatamente comunicada ao juiz competente e a membro da família indicado pelo acusado (art. 5°, inciso LXII); inviolabilidade da residência, exceto em caso de flagrância do delito ou desastre, ou durante o dia, mediante ordem judicial (art. 5°, inciso XI); inviolabilidade de correspondência ou comunicações telefônicas e dados, salvo por ordem judicial (art. 5°, inciso XII); 6. direito a julgamento pelo juiz natural, não se admitindo tribunal de exceção (art. 5°, inciso LIII); 7. proibição de uso de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, inciso LVI); 8. julgamento por júri nos crimes dolosos contra a vida (art. 5°, inciso XXXVIII); 9. individualização e proporcionalidade da pena: não atingindo terceiros, nem deixando de considerar a gravidade do delito (art. 5°, inciso XLV e XLVI); 10. obrigação de toda autoridade fundamentar suas decisões, aferindo-se não só a legalidade estrita, mas também a justiça do ato (art. 93, inciso IX).[12]

Gilson Bonato[13] assegura que o devido processo legal diz respeito a determinadas garantias indispensáveis ao desenvolvimento regular do processo, as quais são: o acesso à justiça, a presunção de inocência, o juiz natural, o princípio da identidade física do juiz, o princípio do promotor natural, o tratamento paritário dos sujeitos processuais, a plenitude de defesa e o contraditório, a publicidade dos atos processuais, a motivação dos atos decisórios e o prazo de duração do processo.

Osmar Fernando de Medeiros considera que as garantias constitucionais, inerentes ao processo penal, constam do art. 5º e se referem aos seguintes incisos: XXXIV – direito de petição aos Poderes Públicos para defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; XXXVII – proibição de juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII – reconhecimento da instituição do júri; LIII – garantia do juiz natural; LIV – princípio do devido processo legal; LVI – inadmissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos; LVII – estado de inocência; LVIII – desobriga o civilmente identificado a fazê-lo na esfera penal, salvo exceções; LIX – ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública; LX – garantia de publicidade dos atos processuais; LXI – excepcionalidade da prisão: somente em flagrante ou por ordem escrita fundamentada do juiz; LXII – comunicação imediata da prisão ao juiz competente, à família ou quem ele indicar; LXIII – o preso deverá ser informado de seus direitos, entre eles: permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de um advogado; LXIV – direito de o preso ter identificado o responsável por sua prisão ou seu interrogatório policial; LXV – o relaxamento da prisão ilegal; LXVI – direito à liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVIII – concessão de habeas corpus; LXXIV – assistência judiciária integral e gratuita, a ser prestada pelo Estado. [14]

1.6 Princípio do devido processo legal

No Brasil, apenas na Constituição Federal de 1988 – pela primeira vez em nossa história – é que trouxe o princípio do devido processo legal de maneira explícita no seu art. 5º, inciso LIV, não obstante, seu conteúdo e efeitos são diversos aos da legislação estrangeira de onde a cláusula é oriunda. Ressalvando porém,a importância do Pacto de São José da Costa Rica para especificar melhor a cláusula do devido processo legal perante a Carta Magna Brasileira ora vigente. [15]

Na moderna doutrina brasileira, a disciplina da Teoria Geral do Processo tem sido visualizada por respeitados tratadistas sob a ótica da Teoria Geral do Direito Constitucional, pelo fato de que a aludida disciplina não cuida da legislação de modo especifico, mas ensina princípios que vão propiciar ao leitor a compreensão e a solução de magnos problemas jurídicos resultantes das normas de direito positivo.

A pesquisa acerca do devido processo legal é de suma importância, porquanto tal princípio, além de ser uma das garantias constitucionais mais festejadas, é indispensável, profícuo e imprescindível para um processo administrativo regular que busca a correta subsunção da lei ao fato em concreto, ensejando aos administrados a possibilidade de se defender antes do ato decisório que irá atingir sua esfera de interesses e direitos. Em ultima análise, esta se fundamenta na utilidade em obter-se conhecimento das principais peculiaridades acerca do processo administrativo, com o fito de corroborar a defesa dos cidadãos de modo amplo e efetivo, protegendo-os frente às arbitrariedades cometidas pela Administração Pública, ou por quem lhe faça às vezes.[16]

 O devido processo legal é um princípio que garante inúmeros outros postulados como os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação (apesar de autônomos e independentes entre si), integrando-se totalmente os incisos LIV e LV, ambos do artigo 5º da Carta Magna de 1988). Tais princípios ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos aos administrados no processo administrativo em face de outros administrados e, sobretudo, da própria Administração. Em sua aplicação a autoridade deve primar por um equilíbrio entre as partes, isto é, por recíprocas oportunidades e utilização de instrumentos.

A relação de coexistência entre o devido processo legal e o processo de modo geral é primordial a ser tutelado nos auspícios de nossa contemporaneidade, já que é de inequívoca importância à manutenção do Estado Democrático e Social de Direito uma vez amparado pelos princípios consagrados na Constituição Federal Brasileira de 1988, afinal, um processo só há de ser devido, ou seja, adequado à sua espécie , quando está apto para tutelar o direito discutido e resolver o conflito obedecendo à prescrição legal e atendendo à Constituição.

Não há dúvidas acerca do valor da ocorrência do devido processo legal administrativo como meio de tutela de interesses e direitos dos administrados, sobretudo em relação aos atos editados pela Administração Pública porque também se traz à tona a discussão sobre a justeza e sua efetividade no caso que visa tutelar, de forma que é necessário realizar esta reflexão sobre o processo administrativo devido, como mecanismo de ensejo a um efetivo devido processo, sobretudo em defesa dos administrados, com o intuito de se obter legitimidade nas decisões – isto é, com a correta aplicação da lei ao caso concreto – evitando-se a arbitrariedade do administrador público e a afronta às garantias e direitos constitucionalmente consagrados.

1.7 Princípio da ampla defesa do contraditório

A Constituição de 1824 surge como organizadora jurídica do país então independente. Tem caráter menos iluminista e menos liberal que as constituições novas surgidas após a Revolução Francesa de 1789, na Europa. O Brasil era um país recém liberto do julgo Português, no entanto seu primeiro Imperador possuía ascendência portuguesa, o que comprometeu o teor da 1ª Constituição do país, pois tinha o como enfoque central à proteção dos interesses portugueses.

Pela primeira vez tem-se notícia dos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, ainda que de forma tácita, pois o texto da Carta Magna não expressa tais princípios, limitando-se a dispor em seu último artigo (179), as principais garantias individuais consagradas pela Constituição de 1824. Entre os incisos do mencionado artigo, citaremos os que mais dão ensejo a interpretação dos Princípios Constitucionais do Contraditório e Ampla Defesa.. O artigo assim se pronuncia: in verbis[17]

Artigo 179: A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade é garantida pela Constituição do Império pela maneira seguinte:

1-Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.

2-A disposição da lei não terá efeito retroativo.

(…)

6-À exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima.

7-A Lei será igual para todos…

Em 1891 é proclamada a segunda Constituição do Brasil, agora um país republicano.

O artigo 2° da Constituição de 1891 cuida do tema direitos e garantias individuais. Houve significante avanço quanto a aplicação do Contraditório no ordenamento jurídico pátrio quando da implementação do habeas-corpus. Com a efetiva garantia constitucional da aplicação do mencionado instituto legal, as relações entre as partes no processo em bulha tornaram-se mais justas, pois se garantia a liberdade da parte acusada até julgamento final da ação judicial.[18]

Após a Primeira Guerra Mundial e várias revoluções internas, entre elas o Tenentismo e a Revolução de 1930, o Brasil, em 1934, rompendo com a velha república promulga sua nova Constituição, desta vez influenciado pela moda do fascismo italiano divulgado por Benito Mussolini.

Em seu Título III, reservado à Declaração de Direitos, aparecem dois capítulos: Dos Direitos Políticos e Dos Direitos e Garantias Individuais. No capítulo destinado aos Direitos e Garantias Individuais, os constituintes fizeram algumas conquistas no capítulo das Garantias, entre elas cita-se:

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O Código Civil de 1916 já havia consagrado esse preceito. O direito que já se adquiriu na vigência da lei anterior não pode ser alterado pela lei nova. O direito adquirido é a restrição ao princípio da imediata aplicação da lei.

Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.

Observa-se que, embora não sejam manifestos os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, o legislador constituinte demonstra haver no então vigente ordenamento jurídico brasileiro, o princípio do Devido Processo Legal, não fosse assim, não haveria a necessidade de se instituir tão nobre instituto processual como é o caso do mandado de segurança.

A Carta da República de 1937 no então denominado Estado Novo, cuida no capítulo reservado aos “Direitos e Garantias Individuais” de um tema a muito abandonado, o qual seja, a “pena de morte”.

Comentários a parte mostram que a Constituição de 1937, serviu apenas aos interesses ditatoriais, desta forma, não havia garantias constitucionais que o Devido Processo Legal seria cumprido pelo Estado, quando em lide judicial contra qualquer do povo. Logo após a Segunda Grande Guerra Mundial, é promulgada a Constituição de 1946, a quinta desde 1824.

Na Carta de 1946, os Direitos e Garantias Individuais recebem atenção preciosa. Há uma ampliação das garantias processuais constitucionais que visam assegurar ao cidadão acesso às vias judiciais a fim de buscar a garantia de seus direitos.[19]

Muitas são as inovações trazidas por tal Constituição, entre elas, não se pode deixar de citar o princípio da inafastabilidade do controle judicial, que diz não poder ser excluído da apreciação do poder Judicial qualquer lesão de direito individual. Pode-se observar que tal princípio está ligado por laços fortes ao princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, bem como ao Devido Processo Legal.[20]

“Surge no retro mencionado Diploma Maior, o direito de qualquer cidadão ser parte legítima no pleito de anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, Estados e dos Municípios, por meio da Ação Popular, reforçando de forma clara as garantias constitucionais já mencionadas.”[21]

Em 1964 o Brasil sofre um Golpe de Estado, com ele veio a Constituição de 1967, sem dúvidas a mais cruel de todas as já promulgadas no país.

O artigo 150 da Constituição de 1967 cuida dos direitos e garantias individuais, assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. Contudo, lê-se no artigo 151 que, aquele que abusar dos direitos individuais (liberdade de pensamento, de reunião e de associação) para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, incorrerá na suspensão daqueles direitos pelo prazo de dois a dez anos. O artigo ainda diz que o Supremo Tribunal Federal julgará tais casos, e que ao acusado será assegurada a mais ampla defesa, entretanto, a ampla defesa ficou apenas na letra morta da Lei.

Vem a Norma Ápice de 1969 e com ela o Ato Institucional nº 5 (8), o qual pôs fim a Carta de 1967, implantando no Brasil um regime de terror institucional nunca visto antes.

O artigo 182 que incorpora o AI-5 autoriza o Presidente a fechar qualquer Casa do Legislativo. Então, na mesma Carta, respiram duas ordens: A Constitucional e a Institucional. Ora, se o Presidente pode, segundo o artigo 182, fechar o Congresso Nacional, então os Poderes da União não são harmônicos nem independentes; pelo contrário, há um só Poder – o Executivo.

Com o AI-5, as Garantias Individuais foram banidas, restando ao povo brasileiro aguardar a queda do regime a fim de verem seus direitos restabelecidos.

Emenda Constitucional nº 11 – responsável pela abertura política, apresenta quatro artigos, os quais alteram de forma substancial toda a Constituição de 1969. Entre os pontos mais relevantes, destaca-se o artigo 3º da Emenda 11, o qual revoga os atos institucionais e complementares à Carta Magna.[22]

Revogados os Atos Institucionais, principalmente o AI-5, o país vive uma nova ordem jurídica. São restabelecidas as garantias constitucionais do habeas corpus, retirou do Presidente da República poderes para demitir, remover, aposentar, pôr em disponibilidade juízes, ou qualquer funcionário público.

Nas palavras de Gilson Bonato[23]

 

“A incorporação do AI-5 em 69 na carta de 67 foi tão esdrúxula que não tivemos dúvidas de que, na realidade, estávamos vivendo uma nova Carta Constitucional. Da mesma maneira a revogação do AI-5 em 79 da Carta de 69 foi tão expressiva que, de fato, tratava-se de uma nova Carta.”

A redemocratização brasileira teve início com ascensão ao cargo de Presidente da República do General João Baptista Figueiredo, em 15 de março de 1979. O general Presidente manifestou seu propósito de fazer deste país uma democracia. O propósito tornou-se realidade, em julho daquele ano, o Presidente remete ao Congresso um projeto de anistia política.

Em 15 de janeiro de 1985, Tancredo Neves é eleito pelo Congresso Nacional Presidente da República, porém tal presidente não assume o cargo, em conseqüência de sua morte, assume o cargo de Chefe Maior da nação, o maranhense José Sarney.

Aos cinco dias de outubro de 1988 é promulgada a Constituição Cidadão, a qual traz expressivos avanços às áreas dos direitos sociais e em especial das liberdades e garantias individuais.

Observa-se no texto da Carta Maior de 1988, em seu Capitulo I, Título II, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a clara intenção do legislador constituinte de se evitar os abusos cometidos contra a ordem jurídica à vigência de constituições anteriores.

O artigo 5º consagra de forma definitiva o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, bem como o Devido Processo legal e o Mandato de Segurança.

O inciso LV, assegura aos litigantes em processos administrativos e judiciais tais garantias e assim se manifesta in verbis:

Art. 5º…

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Desta forma, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. No processo judicial, uma parte invoca a tese:; a outra rebate com a antítese; o juiz acima das partes faz a síntese. É o princípio do contraditório. Na instrução processual, seja administrativa ou judicial, só se admitem meios idôneos. Alguém só pode ser considerado culpado, depois de definitivamente julgado.

A menção ao Princípio do Devido processo Legal vem estampado no mesmo artigo 5º em seu inciso LIV, assim expresso in verbis:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

E, por fim, o Mandado de Segurança, o qual é utilizado a fim de ser preservar direito líquido e certo, encontra guarita no texto constitucional no inciso LXIX o qual transcrevo in verbis:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

1.8 Princípio da dignidade humana

Visando a compreensão do princípio da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, é preciso rememorar que os avanços têm sido, fruto da dor física e do sofrimento moral como resultados de surtos de violências, mutilações, torturas, massacres coletivos, enfim, situações aviltantes que fizeram nascer consciências e exigências de novas regras de respeito a uma vida digna para todos os seres humanos.[24]

Foi, claramente, a experiência nazista que gerou a consciência universal de que se devia preservar, a qualquer custo, a dignidade da pessoa humana, como uma conquista de valor ético-jurídico intangível.

Assim, a dignidade humana é um valor máximo, supremo, de valor moral, ético e espiritual intangível, de tal sorte a afirmar com o mestre Paulo Otero, que o mesmo é “dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito”.[25]

Por isso mesmo, Flávia Piovesan leciona com percuciência que o valor da dignidade da pessoa humana, impõe-se como núcleo básico e informador de todo e qualquer ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão de qualquer sistema normativo, mormente o sistema constitucional interno de cada país.

No âmbito interno, importa destacar que o mais precioso valor da ordem jurídica brasileira, erigido como fundamental pela Constituição de 1988, foi a dignidade da pessoa humana, que, como consectário, impõe a elevação do ser humano ao ápice de todo o sistema jurídico, sendo-lhe atribuído o valor supremo de alicerce da ordem jurídica.


 

 

 

CAPÍTULO 2 – DAS PROVAS

2.1 Prova

 

O vocábulo prova vem do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), dessa forma, na amplitude do direito, prova é a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado[26]

Entretanto, a palavra prova é utilizada com mais de um significado – tanto no sentido comum como no sentido jurídico. Seguindo o entendimento de Moacyr Amaral Santos[27] o sentido jurídico da palavra prova não se afasta muito do sentido comum e pode significar tanto a produção dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade do fato alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo ou até o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade.

É importante ressaltar o ensinamento de Vicente Greco Filho[28] que demonstra não ter a prova um fim em si mesma, dizendo que “a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário”.

A atividade probatória e seus resultados desempenham nítida função de persuasão sobre a sociedade, indicando que as decisões judiciais, fundadas que são em provas, são verdadeiras e, por isso, justas. Constitui, em outras palavras, um mecanismo de legitimação, por meio do qual a decisão deixa de parecer arbitrária para se tornar aceitável. É justamente por isso que os temas relacionados à prova judiciária se encontram inevitavelmente submetidos à tensão entre os interesses da sociedade e da verdade e, como conseqüência disso, o ponto de partida no tratamento da questão da prova ilícita deve ser o reconhecimento de limites à atividade cognitiva do juiz.[29]

Originariamente, segundo Carnelutti[30] a prova era banhada em superstição. O Homem possuía uma visão muito limitada da vida social e lidava com um conceito de delito ligado à idéia de ofensa a alguma divindade. Somente quando o Estado aparece consolidado, é que a lei propriamente estabelece a prova. No sistema da prova legal, a lei deveria determinar concreta e pontualmente os fatos a serem provados, e de que modo, carecendo o juiz de liberdade para julgar, pois só lhe era dado aplicar um mero raciocínio lógico.

Com a evolução da liberdade dos povos nos regimes políticos, esse sistema tornou-se superado pelo da prova livre. Quanto aos meios de prova, nem todos se reputam lícitos: a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais deveriam servir de freio às exacerbações probatórias. No tocante ao momento de valoração da prova, exige-se uma maior preparação em todos os níveis, exatamente para evitar que a liberdade erroneamente utilizada possa conduzir a um abuso do Judiciário.[31]

2.1.1 Princípios norteadores da prova

Segundo ensina Leandro Cadenas Prado[32], “os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador ao caso concreto.”

Referindo-se às provas pode-se identificar os seguintes princípios: auto-responsabilidade das partes (cada parte assume as conseqüências por suas ações e omissões na produção das provas) e audiência contraditória (tem como base o princípio constitucional do contraditório, artigo 5º, LV, CF/88, o qual estatui que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, prevendo que, sempre que produzida uma prova, seja dada oportunidade de manifestação à outra parte, ainda que a produção tenha sido levada a efeito com base em determinação judicial ex officio).

Considerando a dialeticidade e bilateralidade do processo, o juiz deve ouvir o autor expor sua pretensão e sua versão sobre os fatos, além de ouvir o réu em sua defesa e contra-argumentos. Tanto o autor quanto o réu têm assegurado o direito de participar de todos os atos processuais em igualdade de condições. Para que assim o julgador possa conhecer a verdade e chegar a um veredicto equilibrado e justo.[33]

Mas, da mesma forma que o contraditório garante o direito que as partes têm à prova, ele também exerce limites, que assim são resumidos por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarence Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho[34]: o primeiro limite é a proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes, o segundo refere-se à proibição de utilização de provas formadas fora do processo, ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes e, o terceiro é a obrigação do juiz, quando determine a realização de provas ex officio, de submetê-las ao contraditório das partes, que devem ainda participar de sua produção e ter oportunidade de oferecer contraprova.

Por fim, como completam os autores: “tanto será viciada a prova que for colhida sem a presença do juiz, como o será a prova colhida pelo juiz, sem a presença das partes”[35]

Por comunhão ou aquisição dos meios de prova entende-se que uma vez produzida a prova, ela passa a integrar o processo, não pertencendo mais à parte que a produziu, que perde a legitimidade. Por esse princípio, a prova produzida pelas partes passa a integrar um conjunto probatório unitário, entre as partes, no intuito de influir no convencimento do julgador. Pelo princípio da oralidade, dá-se prevalência à palavra falada sobre a escrita. O princípio da oralidade é expressamente previsto nos Juizados Especiais. Já o princípio da concentração é utilizado como meio de economia e agilidade processual, deve-se buscar concentrar a produção das provas em audiência, em especial nos procedimentos sumário e sumaríssimo.[36]

Continuam os autores apresentando o princípio da publicidade, colocando que como regra, as provas devem ser produzidas publicamente, salvo se sob segredo de justiça. Já o princípio da não-auto-incriminação é baseado no consubstanciado no brocardo latino nemo tenetur se detegere. O acusado nunca pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Tal princípio é fundamento para o direito constitucional ao silêncio e também se funda na não-obrigatoriedade de que o investigado ou réu colabore na reconstituição de crime ou de qualquer outra prova em favor de sua incriminação. Tem-se ainda o princípio do livre convencimento motivado, sendo a teoria adotada pelo Código de Processo Penal no que concerne à valoração das provas, que será livre pelo juiz, desde que devidamente motivada (artigo 157, CPP).

Encontra-se ainda o princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos, como garantia do due process of law, ninguém poderá ser condenado com base em prova ilícita, de acordo com o artigo 5º, LVI, CF/88. Já o princípio da liberdade probatória explica que como o processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos ocorridos, há grande liberdade na produção das provas, deferindo-se, inclusive, ao magistrado, a iniciativa para sua produção (artigo 156, CPP). No entanto, essa liberdade não é absoluta, havendo algumas limitações a tal princípio. Por fim tem o princípio da proporcionalidade, que tem a função de abrandar a proibição do aparente caráter absoluto do art. 5º, LVI, da Constituição Federa admitindo, em alguns casos excepcionais, a utilização no processo da prova ilícita. Sua fundamentação reside na idéia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, justifica, em certas ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em relação àquele que a prova respeita.[37]

É possível dizer, portanto, que a vedação à prova ilícita não é absoluta, devendo ceder nos casos em que se oponha a interesse de maior relevância. Após ser pesado o que será mais relevante num conflito, prevalecerá, nessas circunstâncias, a ordem social em detrimento de direitos individuais. Na doutrina brasileira, a teoria da proporcionalidade só é admitida na defesa[38].

2.1.2 Limites à atividade probatória

 

Segundo Marco Antonio de Barros[39], pelo fato de a atividade probatória desempenhar um importante papel na sociedade, os procedimentos probatórios devem-se submeter a regras: lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas etc., cuja inobservância acarretaria uma verdadeira fratura entre o julgamento e a sociedade.

O método probatório judiciário estabelece procedimentos adequados às operações relacionadas à colheita do material probatório e, em certas situações, ao valor da prova obtida. Esses limites probatórios podem ter fundamentos processuais (lógicos, epistemológicos) ou extraprocessuais (políticos).

No primeiro caso, excluem-se provas impertinentes ou irrelevantes ou, ainda, exige-se que determinados fatos sejam provados de certa forma (como, por exemplo, podemos citar o exame de corpo de delito).

No segundo, que é de fundamental interesse, impede-se a introdução ao processo de provas obtidas com violação de direitos fundamentais.

 

2.1.3 Admissibilidade da prova

A prova obtida por meios ilícitos não poderá ser alijada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o ordenar. A prova, portanto, para ser afastada, há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima. Advoga esta corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo como foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção[40]

Argumenta-se de que se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu. As regras de admissibilidade servem para designar os critérios jurídicos de seleção dos elementos que podem ser empregados no processo.

Conforme Fernando de Almeida Pedroso[41], a noção de admissibilidade é importante no que se refere à questão de validade e eficácia dos atos processuais, assim como a nulidade. Entretanto, a nulidade é pronunciada em julgamento posterior à relação do ato; por outro lado, a admissibilidade decorre de apreciação feita antecipadamente, impedindo que a irregularidade se consume. A inadmissibilidade, por operar em momento anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, impede a produção de qualquer efeito válido, aproximando-se mais da idéia de inexistência (jurídica) do ato vedado pela lei processual.

A distinção entre a prova nula e a prova inadmissível é bem clara e pode ser exemplificada: a colheita de uma prova testemunhal, sem que se dê a oportunidade de reperguntas a uma das partes, pode vir a ser declarada nula, mas, se não tiver ocorrido prejuízo para aquela mesma parte, não se cogitará da invalidação do ato ou, então, reconhecida a nulidade, o ato poderá ser renovado, com observância do contraditório, e nada impedirá a valoração do novo depoimento pelo juiz; ao contrário, o testemunho que viole o sigilo profissional ou a confissão utilizada como prova da materialidade do delito são todos proibidos e, por isso, inadmissíveis, não podendo jamais produzir efeitos sobre o convencimento judicial. A admissibilidade destina-se a evitar que meio de provas inidôneos tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos.[42]

2.1.4 Da inadmissibilidade das provas

Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos deve ser de pronto rejeitada.

Ada Pellegrini Grinover[43] afirma que, nesses casos, incide a chamada “atipicidade constitucional”, isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo.

A contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos. Como a apuração da verdade processual deve conviver com os demais interesses protegidos pela ordem jurídica, daí a razão de os diversos ordenamentos jurídicos preverem a exclusão de provas cuja prática possa representar atentado à integridade física e psíquica, dignidade, liberdade e privacidade, à estabilidade das relações, à segurança do próprio Estado etc. São acessos em que razões externas justificam o sacrifício do ideal de obtenção da verdade. É por esta razão que diversos ordenamentos jurídicos restringem a liberdade de prova.

Verifica-se uma tendência ao alargamento do campo das proibições de prova, com base na constatação de que o ordenamento é uno e, assim, a violação de qualquer de suas regras, com o propósito de obtenção de provas, deve conduzir ao reconhecimento da ilegalidade das mesmas e, em conseqüência, a sua inaptidão para a formação do convencimento judicial.[44]

A evolução dos diversos sistemas nesse sentido não tem sido, entretanto, fácil nem uniforme, pois em tais situações a ilicitude se refere, geralmente, a momento pré-processual, indiferente para a correção do acertamento dos fatos, além do que acarretaria outro tipo de sanção (penal, administrativa etc.), não se justificando, por isso, a exclusão da prova, com prejuízo evidente para a apuração da verdade processual.

Verifica-se no direito inglês que a regra prevalente é a da irrelevância dos métodos com os quais foi obtida a prova. Nos Estados Unidos, que seguia o modelo inglês, coube à jurisprudência a consideração da inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente.[45]

Na justificativa dessa mudança de orientação, fundamental na matéria tratada, explica Ada Pellegrini Grinover[46] que a maioria dos juízes da Suprema Corte observou que a previsão de sanções civis, penais ou administrativas não constitui freio suficiente à atuação ilegal da polícia porque, em primeiro lugar, na maioria dos casos, os abusos são cometidos contras pessoas das classes menos favorecidas, que não teriam recursos para suportar ações de ressarcimento; segundo, porque a repressão penal dependeria da iniciativa dos mesmos órgãos de persecução aos quais se destinavam as provas obtidas ilicitamente e, em um sistema dominado pela oportunidade da ação penal, dificilmente tal ocorreria.

Finalmente, seria muito otimismo esperar que os próprios organismos policiais aplicassem penalidades disciplinares em seus membros, incentivando-os a somente agir dentro da lei. Por tais motivos, entendeu-se que somente a exclusão das provas conseguidas ao arrepio da lei seria eficaz impedimento a tais abusos. O interesse pelo tema é crescente, resultando em previsões legais e constitucionais a respeito da inadmissibilidade das provas advindas de procedimentos ilícitos.

2.2 Provas ilícitas, ilegítimas, ilícitas por derivação e prova emprestada

Genericamente, as provas ilícitas são as vedadas, proibidas, obtidas com violação à lei, e podem ser divididas em provas ilícitas propriamente ditas e provas ilegítimas. A nomenclatura é bastante variada, fazendo menção à prova proibida, ilícita, ilegal, ilegítima, obtida por meio ilícito, ilegalmente obtida, faltando uniformidade, etc.

 

2.2.1 Provas ilícitas

 

Adotou-se aqui a terminologia empregada pela Constituição brasileira de 1988, que, por sua vez, foi constituída da melhor doutrina; assim, de modo genérico, pode-se conceituá-las como sendo aquelas vedadas e inadmissíveis no processo.

Há de se ressaltar, entretanto, que, de fato, deve-se analisar o caso in concreto, havendo, pois, circunstâncias que podem justificar tal variedade de nomenclatura. São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material, por exemplo, a confissão obtida mediante tortura.

Desse modo, é possível perceber que serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial, administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.

Theodoro Júnior[47] leciona que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

Assevera, ainda, que quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei.

 

2.2.2 Provas ilegítimas

 

Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima. Havendo produção de uma prova ilegítima, haverá sanção prevista na própria lei processual, podendo ser decretada a nulidade da mesma, forte se infere do artigo 564, IV, do Codex. Por outro lado, as provas obtidas com violação ao direito material são inadmissíveis no processo a teor da regra constitucional inserta no inciso LVI do artigo 5º da CF/88.  São aquelas produzidas externamente, e com sanções específicas previstas no direito material. Dessa forma, em havendo produção de uma prova ilícita, como tortura, violação de domicílio ou de correspondência, ao infrator será imputada uma sanção prevista na legislação penal. Assim, se, por exemplo, um documento for juntado na fase de alegações finais, na primeira parte do procedimento do júri, tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima, pois o artigo 406, parágrafo 2º, do CPP proíbe a juntada de quaisquer documentos nessa fase do processo.[48]

Outra significativa diferença entre provas ilícitas e ilegítimas está no momento de sua violação. Naquela, ocorre transgressão à lei no momento da sua violação. Nesta, ocorre no momento de sua colheita, de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou concomitante a este. Se a prova violar norma de direito processual será considerada ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, será considerada ilícita.

2.2.3 Provas ilícitas por derivação

 

Tem-se, aqui, de uma situação singular. A questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita.

Nesse caso, hoje, os tribunais brasileiros vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho[49]. Já Luiz Francisco Torquato Avolio[50], concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio.

Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa.

A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos “Frutos da Árvore Envenenada” – Fruits of the Poisonous Ter - que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.[51]

Finalmente, há se ressaltar que a presença de uma prova ilícita ou ilegítima no processo não o vicia de nulidade. A prova, sim, é nula e deve ser desentranhada dos autos. No entanto, o restante do processo, desde que não contaminado, continua válido. Conforme sugere a expressão inglesa, a teoria é no sentido de que as provas ilícitas por derivação devem ser igualmente desprezadas, pois contaminadas pelo vício de ilicitude do meio usado para obtê-la. A contaminação, entretanto, não atinge a prova colhida durante o processo penal se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial.[52]

 

2.2.4 Prova emprestada

 

Diz-se emprestada a prova produzida em um processo, e depois trasladada a um outro, com o fim de nele comprovar determinado fato. Pode ser qualquer meio de prova: o depoimento de uma testemunha, um laudo médico, um documento, enfim, todo meio de prova. Quanto a sua natureza, formalmente é tratada como prova documental, conservando, contudo, o seu caráter jurídico original. Podem surgir algumas controvérsias quanto à eficácia da prova emprestada.

Alguns autores alegam que a prova emprestada não tem a mesma força probante que teve no processo do qual é originária. Ada Pellegrini Grinover[53] entende que, para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório; também que tenha sido produzida perante o mesmo juiz, concluindo que, na ausência desses requisitos, a prova emprestada é ilegítima, sendo inadmissível no processo, tanto quanto a prova obtida por meios ilícitos, a teor do inciso LVI do artigo 5º da CF.

 

2.2.5 Teoria dos frutos da árvore envenenada — Fruits of the Poisonous Tree Doctrine

 

A denominação de teoria ou doutrina “dos frutos da árvore envenenada” – também utilizada no singular, “fruto da árvore envenenada” - literal tradução do inglês (Fruit of the Poisonous Tree), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que o vício de origem que macula determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes.[54]

As provas obtidas por meios ilícitos derivados constituem espécies das chamadas provas vedadas, que podem ser ilícitas ou legítimas.

Segundo a teoria do fruto da árvore envenenada, o vício da planta é transmitido a todos os seus frutos, ou seja, a prova ilícita por derivação contaminaria todo o processo. Apesar das evidentes dificuldades que se apresentam para uma solução uniforme a tais situações, dadas as particularidades de cada caso concreto, Antonio Magalhães Gomes Filho[55], pensa ser impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial, não somente por um critério de causalidade, mas principalmente pela razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições em análise.

Com efeito, de nada valeriam tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações colhidas com a violação ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz. Nesta matéria, importa ressaltar o elemento profilático, evitando-se condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria administração concreta e leal da justiça penal.

Foi exatamente sublinhando tal finalidade, implícita na vedação da utilização das provas ilícitas, que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 69.912.0-RS, reconheceu que a ilicitude de interceptação telefônica contaminara as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (Fruits of the Poisonous Tree), nas quais se fundara a condenação do paciente.[56]

De se ressaltar que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal.[57]

É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.

 

2.2.6 Interceptações telefônicas, de telemática, informática e gravações clandestinas

Nas legislações de todo o mundo civilizado erigem-se rígidos limites para a atividade eletrônica em prol das universalmente consagradas inviolabilidades do sigilo das comunicações e da privacidade do indivíduo.

Quando se trata especialmente da utilização dos seus resultados no processo, as barreiras garantidoras dos direitos individuais assumem, nas vedações probatórias, um contorno publicístico, sob a óptica do devido processo legal, de garantias em nome da jurisdição.

Os mesmos princípios que informam o estabelecimento da inadmissibilidade e ineficácia das provas obtidas por meios ilícitos atuam, pois, em relação às captações eletrônicas da prova, com conseqüências, todavia diversas para as interceptações telefônicas e as gravações clandestinas.

 

2.2.7 Interceptação: considerações gerais

 

A interceptação, ato ou efeito de interceptar (de inter e capio) tem, etimologicamente, entre outros, os sentidos de: “1. Interromper no seu curso; deter ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper: interceptar comunicações telefônicas”, conversa telefônica, a um simples toque de uma tecla.[58]

A variedade de formas de instalação e meios de transmissão de escutas no século 21, das mais simples às dotadas de raios infravermelhos, bluetooth, wifi, é impressionante. Juridicamente, as interceptações, lato sensu, podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, com conseqüências penais quer para delas apenas tomar conhecimento, nesse caso, também com reflexos no processo.

A gravação da conversa interceptada não é, necessariamente, elemento integrante do conceito de interceptação. A simples escuta, desacompanhada de gravação, pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não configure violação à intimidade. Assim, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas, na medida em que obedecerem ou não aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria. E, a revelarem-se ilícitas, seus resultados devem ser considerados inadmissíveis no processo, e ineficazes enquanto provas.[59]

A respeito da interceptação, cumpre estabelecer algumas distinções tendo em vista as diversas modalidades de captação eletrônica das provas:[60]

a) interceptação telefônica stricto sensu;

b) interceptação telefônica conhecida por um dos interlocutores, ou escuta telefônica;

c) interceptação de conversa entre presentes, ou interceptação ambiental;

d) interceptação da conversa entre presentes conhecida por um dos interlocutores, ou escuta ambiental;

e) gravação da própria conversa telefônica, ou gravação clandestina; e,

f) gravação de conversa pessoal e direta, entre presentes, ou gravação clandestina ambiental.

 

2.2.8 Interceptação telefônica (“grampeamento”) e de dados stricto sensu

 

A polêmica, com reflexos especialmente constitucionais no que tange às provas ilícitas, situa-se na análise pormenorizada dos dispositivos referentes à tutela do direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, e à inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.[61]

A interceptação telefônica, em sentido estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, pois, interceptação não é um procedimento ilícito em si mesmo. Com efeito, a CF/88, diversamente do que ocorre no caso da interceptação de correspondência, ressalva a possibilidade de que essa se faça licitamente, desde que judicialmente, com finalidade específica, nas hipóteses previstas em lei.

Como distingue Ada Pellegrini Grinover[62], é aquela que se efetiva pelo grampeamento, ou seja, pelo ato de interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações. Reputa-se lícita a interceptação telefônica, desde que realizada dentro dos parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Na maioria dos ordenamentos jurídicos, a sua execução depende de ordem judicial.

Segundo Leandro Cadenas Prado[63] O provimento que autoriza a interceptação se reveste de natureza cautelar, pois visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. Enseja, pois, evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação do processo principal, e nesse sentido, visando a conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica, pode ser agrupado entre as cautelas conservativas.

Exige-se, para tanto, os requisitos que justificam as medidas cautelares. Quanto ao fumus bonis juris, a questão é delicada, pois, da mesma forma que ocorre com a busca domiciliar, a autoridade concessora da medida deve dispor de elementos seguros da existência de um crime, de extrema gravidade, que ensejaria o sacrifício da privacidade.

No tocante ao periculum in mora, deve ser considerado o risco ou prejuízo que da não realização da medida possa resultar para a investigação ou instrução processual. Importante ressaltar, entretanto, que o STF tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa, ou em caso de investida criminosa de interlocutor insciente.[64]

De se ressaltar que não vemos qualquer inconstitucionalidade na Lei nº 9.296, que regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se, ali, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. A telemática estuda a manipulação e utilização de informação por meio do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como ocorre, por exemplo, com a comunicação via Internet.

A possibilidade de autorização judicial também para a interceptação do fluxo de comunicação de informática e telemática, como ali previsto, é perfeitamente constitucional, e vem completar o rol de proteção do inciso XII do artigo 5º da CF, estabelecendo que, em todas as hipóteses ali mencionadas, a quebra do sigilo exigirá autorização judicial fundamentada e que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em crime punido com pena de reclusão, bem como que a prova do delito não possa ser feita por outros meios.[65]

 

2.2.9 Documentação das interceptações: seu valor probante e prazo

 

A conversa telefônica interceptada, que é o objeto da prova, pode ser provada por vários meios, até pelo testemunho do interceptador. Em se tratando, todavia, de interceptações autorizadas por autoridade judiciária, o resultado da operação técnica deve revestir-se de forma documental. No caso, tanto a gravação, que permite a reprodução sonora do objeto da prova e sua escuta, como a degravação, isto é, a transcrição da conversa, devem ser introduzidas no processo como meio de prova.[66]

A doutrina recomenda, também, a documentação das etapas de operações desenvolvidas, ainda que não obtenham êxito, por meio da lavratura dos termos e autos.

Para Grinover[67], o valor probante da interceptação, nada tem a ver com a admissibilidade desse meio de prova. A questão vai repercutir no momento probatório da sua valoração pelo juiz. Isso porque a interceptação, como foi visto, é uma operação técnica, que visa a colher coativamente uma prova.

Assim, quando o objeto da interceptação recair diretamente sobre o fato a ser provado, a prova resultante será direta; quando recair sobre fato diverso, que poderá conduzir ao fato que se pretende revelar ou evidenciar será indiciária.

Portanto o juiz, ao proferir a decisão, conforme a identidade das vozes possa ser afirmada seguramente ou apenas reconhecida como provável, irá valorar o resultado da interceptação, respectivamente, como prova ou como indício. O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 (artigo 5º), devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (artigo 8º).[68]

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 83.515RS, relator ministro Nelson Jobim, em 16 de novembro de 2004 (Informativo STF n. 361, 22.9.2004), fixou entendimento no sentido de ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, quando complexa a investigação, desde que comprovada a indispensabilidade do procedimento.

 

2.2.10 Escuta telefônica

Para a efetivação da interceptação telefônica, alguns doutrinadores entendem que se deve levar em conta o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores para se falar, especificamente, em escuta telefônica, o que, no entanto, não desnatura a característica de interceptação telefônica, uma vez realizada por terceiro.

Pode-se dizer que a escuta telefônica ocorre quando um terceiro faz a captação com consentimento de apenas um dos interlocutores, por exemplo, no caso de familiares que autorizam a polícia a ouvir as conversações com os seqüestradores. Ada Pellerini Grinover[69] preceitua que a doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares da pessoa seqüestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada.

CAPÍTULO 3 – LEI 11.690, DE 09 DE JUNHO DE 2008 – COMENTÁRIOS

Essa nova legislação foi criada para alterar o Código de Processo Penal no que tange à simplicidade e segurança ao processo penal e com isso alcançar a efetiva prestação jurisdicional.

Conforme coloca Nazareno César Moreira Reis[70] apesar de ter sido apresentado o Projeto de Lei em março de 2001, e aprovado por unanimidade em regime de urgência, somente seis anos depois de sua apresentação ao Plenário da Câmara é que o Projeto chega ao Plenário do Senado Federal, de onde leva mais um ano para voltar ao Poder Executivo e ser sancionado, dando origem a Lei 11.690/2008.

Observa-se assim, que não é de hoje a preocupação em acelerar o ritmo da marcha processual. Sancionada em 09 de junho e publicada em 10 de junho de 2008, a nova legislação traz modificações consideradas de grande importância para a regulamentação das provas, para os exames periciais, para as perguntas ao ofendido, para a inquirição das testemunhas e para as causas de absolvição do réu.

A primeira alteração ocorreu no artigo 155 que ao prever que o juiz forme “sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial” e vedar que sua decisão seja fundamentada “exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”[71], acaba positivando o entendimento doutrinário de que a investigação preliminar é peça meramente informativa e com finalidade de instruir uma futura ação penal, portanto, sem valor probatório. Entretanto, o dispositivo vai além, atribuindo valor judicial às “provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, que terão seu contraditório diferido para a fase judicial.[72]

Assim, de acordo com a nova redação do inciso I, art. 156, a produção de provas poderá ser atribuída ao juiz, que terá a faculdade, de ofício, de “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”[73]. No mais o artigo continua a contemplar a regra de que o ônus da prova é de quem alega, pois todo acusado é presumidamente inocente, e mantém também a possibilidade do juiz, de ofício, complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução criminal, o que pode ser considerado, segundo Luiz Flavio Gomes, como um resquício do princípio da inquisitividade. [74]

O novo artigo 157 tem em seu conteúdo a legislação infraconstitucional, uma vedação já prevista no inciso LVI, art. 5º, Constituição Federal, ou seja, a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo. É notório e claro que a nova redação do referido artigo dá dois passos à frente; o primeiro determina que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas do processo, e o segundo está no conceito de provas ilícitas contido no corpo do artigo, qual seja: “as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.[75]

Considera-se fundamental a nova regulamentação do art. 157, pois além de coibir práticas infracionais do próprio Estado e assegurar direitos e garantias individuais de todos, acaba por fixar parâmetros legais dentro dos quais não mais se poderá alegar nulidade. Assim, o parágrafo 1º desse artigo cuida da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, consagrando a posição já consolidada no Supremo Tribunal Federal sob os frutos envenenados (fruit of poisonous tree), ou seja, se a árvore está envenenada seus frutos também estarão, o que equivale a dizer que as provas derivadas da ilícita também serão ilícitas, pois o acessório segue o principal. Contudo, há a ressalva para os casos em que não há a necessária correlação de causa e efeito entre a prova ilícita e a derivada ou, ainda, quando esta puder ser obtida por uma fonte independente das primeiras. E na seqüência, proveitosamente, o parágrafo 2º traz o entendimento do que se considera por fonte independente.

Durante os sete anos de tramitação pelo Congresso, foram apresentadas dezoito emendas ao PL 4205/2001, restando rejeitadas oito. Dentre as rejeitadas acredita-se merece atenção a emenda de nº. 2, pois ela foi uma tentativa do Senado suprimir o parágrafo 4º do art. 157, a seguir exposto: [76]

“Art. 157 (…)

§ 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” (NR)

Esta emenda nº. 2 foi rejeitada pela Câmara sob os seguintes argumentos:

“O dispositivo (…) visa a afastar do julgamento o juiz que tiver sido ‘contaminado’ pelo conhecimento de prova declarada ilícita, de forma a proteger as garantias do acusado e assegurar a imparcialidade do julgador. Ora, o simples fato de impedir que o juiz se valha de provas declaradas inadmissíveis para fundamentar sua decisão não basta para preservar os mencionados princípios norteadores do processo se o magistrado tiver conhecimento de tais provas. Esse mecanismo é insuficiente para garantir que o magistrado não tenha sua convicção – e, portanto, sua decisão – influenciada pelo conhecimento de provas inadmissíveis. Ademais, (…) o referido dispositivo, com a redação dada por esta Casa, atende melhor a vontade constitucional de impedir que provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos possam contaminar a subjetividade do julgador”.[77]

Contudo, ao ser encaminhado o Projeto para sanção do Presidente da República, o mesmo parágrafo 4º, do art. 157 que o Senado tentou suprimir, foi parcialmente vetado por entenderem ser contrário ao interesse público. Foram basicamente estas as razões do veto apresentadas pelo Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União:

“Outra inovação relevante diz respeito aos exames periciais. A nova redação do art. 159 favorece as comarcas menores e mais distantes onde é recorrente a dificuldade em se conseguir 2 peritos oficiais, como exigia a antiga redação do Código. Assim, “o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizadas por perito oficial, portador de diploma superior”. [78]

Ressalte-se ainda que de acordo com o art. 2º, Lei 11.690/2008, a necessidade de diploma de curso superior não se aplica aos peritos oficiais que ingressaram na carreira sem essa exigência até a data da vigência dessa lei, que entrará em vigor 60 dias após a sua publicação (art. 3º).

Na falta do perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas também portadoras de diploma de curso superior. (§1º) De acordo com o novo parágrafo 4º, art. 159 o assistente técnico, continuará a atuar depois da conclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos peritos oficiais. E o parágrafo 6º, art. 159 passa a permitir que o material probatório que serviu de base à perícia seja disponibilizado às partes, no ambiente do órgão oficial, sempre sob a guarda e presença do perito.

A inovação do artigo 201 está a partir do parágrafo 2º, que prevê a possibilidade do ofendido ser “comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”. Esse é também o entendimento do art. 21, Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), disposto a seguir:

“Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público”. [79]

Na busca de um processo mais célere e simples o parágrafo 3º do artigo em tela, é cunhado sob a agilidade da informática e prevê a possibilidade das comunicações ao ofendido serem realizadas por meio eletrônico. Cuidadosamente o parágrafo 4º garante ao ofendido a reserva de um espaço separado para antes ou durante a audiência.

Mais uma inovação combina com a Lei Maria da Penha, o parágrafo 5º do artigo ora analisado permite ao juiz “encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde”, o que poderá ser realizado a expensas do ofensor ou do Estado. Nesse sentido dispõe o art. 2, Lei 11.340/2006, a seguir:

“Art. 29. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que vierem a ser criados poderão contar com uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde”. [80]

O último parágrafo do art. 201 concede ao juiz a possibilidade de determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a respeito do ofendido, a fim de evitar sua exposição aos meios de comunicação, bem como adotar medidas para preservar direitos fundamentais, como intimidade, vida privada, honra e imagem.

Já no artigo 210 a novidade está em seu parágrafo único, que tendo em vista a garantia da incomunicabilidade das testemunhas, prevê a reserva de espaços separados para elas, antes e durante a audiência. Outra significativa modificação está no caput do art. 212, que consiste na inquirição direta das testemunhas pelos advogados, o que dará mais agilidade à audiência, mas não trará prejuízo à possibilidade do juiz indeferir as perguntas incabíveis e impertinentes.

A Lei 11.690/2008, na busca pela inovação, faz uso de métodos modernos e inclui na realização do depoimento, da testemunha ou do ofendido, a inquirição por videoconferência, nos casos em que a presença do réu causar humilhação, temor, ou sério constrangimento, de modo que prejudique a verdade do depoimento. E somente na impossibilidade dessa forma é que será determinada a retirada do réu.

Com relação aos motivos para o juiz absolver o réu, os novos incisos do artigo 386, passam a elencar os seguintes: quando as provas demonstrarem que o acusado não cometeu o crime; quando não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; quando o autor errar sobre a ilicitude do fato, mesmo conhecendo a lei; quando houver erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime que exclua o dolo, mas permite a punição por crime culposo; quando o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico; quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito; quando o agente tem doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e quando o agente pratica o crime estando com embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. [81]

Finalmente, mediante essas novas causas de absolvição, de acordo com o novo inciso II, art. 386, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas.


 

 

 

CONCLUSÃO

 

            O tema abordado é dos mais polêmicos na seara processualista, sendo certo que a jurisprudência e a doutrina não são unânimes sobre o assunto, e, passadas quase duas décadas de vigência do texto constitucional, ainda há resistências à proibição absoluta do ingresso no processo, de provas obtidas com violação de direito material.

A par de todas as conclusões que se dirigem no sentido da proteção da intimidade e da liberdade dos acusados, não se pode perder de vista a aplicação justa e eficaz da lei penal no combate à criminalidade, especialmente aquela organizada, e é por isso que a doutrina e a jurisprudência, no Brasil e no mundo, vêm preconizando a regulamentação precisa das interceptações telefônicas, como eficiente instrumento de investigação policial, e contundente meio de prova processual, à altura da sofisticada tecnologia empregada pelos criminosos.

Há uma crise da Justiça, caracterizada pela impunidade, que, evidentemente, não se resume à falta de eficientes meios de prova. Foge à lógica do razoável permitir, hoje, em pleno ano de 2007, que a preservação da intimidade de criminosos impeça a sua punição, dependendo do caso. Há que se ter mais critérios objetivos e bom senso com boa-fé em razão de quem necessita da prova para demonstrar a veracidade do direito material, como a boa-fé do captador da prova, o modo de obtenção necessário, o motivo relevante, o valor proeminente e a unicidade da prova.

Em não havendo quaisquer atividades contrarias à lei ou mesmo à moral e bons costumes, o direito à intimidade assumiria um caráter absoluto, mas, se houvesse qualquer atividade ilícita, lato sensu, que permitisse a contraposição de valores em conflitos, estaria o juiz autorizado a admitir tais provas e valorá-las utilizando-se para isso, da razoabilidade e proporcionalidade. Dessa forma, os limites da licitude probatória, diante da análise da problemática das provas ilícitas deverão ser analisados de acordo com tais critérios objetivos.

Por ora, entende-se que a regulamentação da matéria, tornou-se uma necessidade impostergável. Essa é a condição para um processo justo, que enseje mais adequada tutela das liberdades fundamentais. Não se deve em regra admitir no processo as provas obtidas por meios ilícitos, mas, por outro lado, se a prova ilicitamente obtida favorecer a defesa, o próprio direito de defesa pode ser usado para limitar o direito à intimidade ou correlato. Por exemplo: não se pode admitir que um inocente seja condenado só porque a única prova que ele possui de sua inocência foi obtida ilicitamente.

Entende-se não ser razoável a postura inflexível de se desprezar toda e qualquer prova ilícita. A prova é a alma do processo e visa a demonstrar ao julgador uma verdade histórica ocorrida de modo a formar sua convicção para que possa bem julgar a causa e sabemos que os meios de prova elencados no Código de Processo Penal não são taxativos. Qualquer meio de prova estará apto a demonstrar um fato, desde que legal e moral.

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis, em regra, porém, a teoria da proporcionalidade permite a utilização de provas ilicitamente obtidas em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do réu, vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.

O que se pode seguramente afirmar é que, embora a vedação constitucional às provas ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos há em que essa vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes, protegendo-se um direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.

Ainda que não se possa estabelecer uma graduação entre os direitos fundamentais, é possível e até necessário que sejam relativizados para atender à necessidade de convivência desses direitos dentro do sistema jurídico, possibilitando a defesa da sociedade em situações extremas, sempre tendo na idéia de proporcionalidade o vetor a orientar a flexibilização.

Em relação às conseqüências da decretação da ilicitude da prova, os tribunais têm entendido que a presença de uma prova ilícita no inquérito policial ou no processo não enseja sua anulação, desde que existam outros elementos de prova suficiente para justificar a continuidade das investigações ou do processo. Da mesma forma, existindo provas suficientes fundamentando a sentença, esta será válida, ainda que no processo exista uma prova ilícita.

Finalmente, ainda que o processo ou o inquérito possa ter seguimento, mesmo sendo verificada a existência de uma prova ilícita em seu bojo, no nosso modesto entender, o mais adequado seria que essa prova fosse desentranhada dos autos, já que sua permanência poderia contaminar o espírito do julgador, sobretudo quando se tratar do tribunal do júri, composto por juízes leigos.


REFERÊNCIAS

 

 

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TRINDADE, Antônio Augusto Cançado (ed.). O Direito Internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. cap. 22. p. 971


[1] TRINDADE, Antônio Augusto Cançado (ed.). O Direito Internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. cap. 22. p. 971

[2] MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, p. 19

[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.118

[4] BOBBIO, N. A Era dos Direitos, 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.

[5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p.34.

[6] SILVA, op.cit, p.35.

[7] MORAES, op.citi, p. 23

[8] Idem. p.24

[9] BONATO, Gilson. Por um efetivo “devido processo penal” in BONATO, Gilson (org.). Direito Penal e Processual Penal: uma visão garantista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p.72.

[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro in Separata do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais, ITEC, Porto Alegre, 2000.

[11] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

[12] Importante ressaltar aqui, que não obstante essa garantia não constar tecnicamente das cláusulas pétreas, aí se inclui, por integrar o devido processo, sendo pois, garantia fundamental.

[13] BONATO, op.cit., p.74.

[14] MEDEIROS, Osmar Fernando de. Devido processo legal e indevido processo penal. Curitiba: Juruá, 2003, p.112.

[15] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 14.ed., 1997, p. 85:.

 

[16] CINTRA GRINOVER, DINAMARCO, op.cit. p.86.

[17] GRINOVER Ada Pellegrini. Garantias do contraditório e ampla defesa, Jornal do Advogado, Seção de São Paulo, n. 175, nov. 1990, p.9

 

[18] GRINOVER, op.cit, p.10.

[19] GRINOVER, op.cit, p.10.

[20] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1960, p.79.

[21] Idem

[22] GRINOVER, op.cit, p.11.

[23] BONATO op.cit, p.123.

[24] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.89.

[25] Idem.

[26] SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.491.

[27] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5.d. São Paulo: Saraiva, 1983, p.2.

[28] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996, p.194.

[29] BARROS, Marco Antônio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[30] CARNELUTTI, F. Das provas no processo penal. São Paulo: Impactus, 2005.

[31] CARNELUTTI, op.cit.

[32] PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p.5.

[33] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 5.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, 47.

[34] Ibdem.

[35] GRINOVER, FERNANDES; GOMES FILHO, op.cit.

[36] Idem.

[37] GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, op.cit.

[38] GRINOVER, op.cit, p.79.

[39] BARROS, op.cit.

[40] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[41] PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal: o direito de defesa. 3.ed. São Paulo: RT, 2001.

[42] Idem.

[43] GRINOVER, op.cit.

[44] NUCCI, op.cit.

[45] Idem.

[46] GRINOVER, op.cit.

[47] THEODORO JUNIOR, Humberto. O cumprimento da sentença e  a garantia do devido processo legal. 3.ed. São Paulo: Mandamentos, 2004.

[48] GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, op.cit.

[49] GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, op.cit.

[50] AVOLIO, op.cit.

[51] Idem.

[52] GRINOVER, Ada Pelegrini. O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 17, jan./mar., 1997.

[53] GRINOVER, op.cit.

[54] AVOLIO, op.cit.

[55] GOMES FILHO, op.cit.

[56] GOMES FILHO, op.cit.

[57] Idem.

[58] MENDONÇA, Raquel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2.ed.  São Paulo: Lumen Júris, 2004.

[59] Idem.

[60] Idem.

[61] PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

[62] GRINOVER, op.cit.

[63] PRADO, op.cit.

[64] MENDONÇA, op.cit.

[65] Idem.

[66] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996.

[67] GRINOVER, op.cit.

[68] GRINOVER, op.cit.

[69] Idem.

[70] REIS, Nazareno César Moreira. Primeiras impressões sobre a Lei 11.690/2008; a prova no processo penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11414. Acesso em: ago/2008.

[71] Idem.

[72] Idem.

[73] REIS, op.cit.

[74] Idem.

[75] Idem.

[76] REIS, op.cit.

[77] Idem.

[78] Idem.

[79] REIS, op.cit.

[80] Idem.

[81] REIS, op.cit.

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